【摘要】 間接征收與直接征收不同，是在不直接轉(zhuǎn)移或剝奪財產(chǎn)權(quán)的情況下，剝奪投資者對其財產(chǎn)的使用和享有的權(quán)利，其效果相當(dāng)于直接征收。間接征收問題的核心就是間接征收的界定，間接征收的范圍是什么，界定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)又是什么，如何區(qū)分不需補償?shù)墓苤拼胧┡c需要補償?shù)拈g接征收。本文旨在通過對間接征收問題產(chǎn)生和發(fā)展過程的描述來展示在條約實踐和仲裁實踐中間接征收是如何被界定的。從條約實踐來說，在多邊層面上，盡管有一些多邊條約草案提出了對間接征收問題以及國家管制權(quán)問題的關(guān)注，但并未對界定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。在區(qū)域?qū)用嫔希�《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中，關(guān)于間接征收的規(guī)定受到了許多的批評和指責(zé)，而歐洲人權(quán)條約的相關(guān)規(guī)定及實踐可以為我們提供有益的借鑒。在雙邊投資協(xié)定中，過去的協(xié)定對于間接征收的規(guī)定簡潔概括，沒有為間接征收的界定提供明確的指引，并在事實上導(dǎo)致了偏重投資者利益的效果。在意識到這種概括的規(guī)定造成的不利影響之后，一些國家開始試圖改變，代之以更加細(xì)致明確的規(guī)定，比如美國新締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，美國2004年的投資協(xié)定范本以及仍遵循這一規(guī)定的2012年范本，加拿大2004年的投資協(xié)定范本，中國與印度和烏茲別克斯坦分別簽訂的投資協(xié)定等，這些協(xié)定給予間接征收更為明確的規(guī)定，也為區(qū)分不需補償?shù)墓苤拼胧┖托枰�補償?shù)拈g接征收提出了更具操作性的指引，以期增強裁決的一致性和可預(yù)測性。由此可見，協(xié)定層面對間接征收的規(guī)定呈現(xiàn)出由模糊到確定的趨勢，而間接征收的范圍則可能隨之出現(xiàn)由擴張到收縮的趨勢。在仲裁實踐中，各主要仲裁庭對于間接征收問題的裁決呈現(xiàn)比較混亂的局面。早期的國際常設(shè)法院和國際法院雖然也處理過關(guān)于間接征收的爭端，但是由于數(shù)量較少，很難從中發(fā)現(xiàn)一些固定成形的標(biāo)準(zhǔn)或方法。伊朗‐美國求償法庭的實踐為間接征收理論的發(fā)展做出了重要貢獻，幾個比較有影響力的案件（如Tippetts, Starrett）也被其他仲裁庭廣泛援引。不過即便是在該法庭內(nèi)部，對于間接征收的界定也呈現(xiàn)出一定的不一致。歐洲人權(quán)法院對比例原則的實踐更能體現(xiàn)利益平衡的觀念，在近年來也引起學(xué)者和仲裁庭的廣泛關(guān)注。國際投資爭端解決中心關(guān)于間接征收的裁決雖然也有一些自相矛盾的地方，但大體來說對效果標(biāo)準(zhǔn)的運用已經(jīng)形成了一種較為固定的模式，與之相比，其他標(biāo)準(zhǔn)（如性質(zhì)和目的標(biāo)準(zhǔn)，投資者的合理期待）的適用則更加偶然與不確定。總而言之，截止到目前，世界范圍內(nèi)不同仲裁庭對于間接征收的界定尚未形成統(tǒng)一的做法與實踐，對于間接征收界定的標(biāo)準(zhǔn)，可以確定的是，效果標(biāo)準(zhǔn)占有很重要的位置，有些情況下甚至是界定間接征收的惟一判斷因素。而其他因素，如政府措施的目的和性質(zhì)，投資者的合理期待，比例原則的運用仍沒有形成固定的模式，只是在個別仲裁庭或個別仲裁庭的個別爭端中予以采用。實踐中對國家管制權(quán)更是出現(xiàn)兩種不同態(tài)度，一種認(rèn)為在界定間接征收過程中不應(yīng)當(dāng)考慮國家管制權(quán)問題，而另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮國家的正當(dāng)管制權(quán)行為，并對行為所采取的手段、所要實現(xiàn)的目的和給投資者施加的負(fù)擔(dān)進行利益的衡量。根據(jù)前文對間接征收界定問題不同角度的分析，在投資協(xié)定中，筆者建議更多地采納可預(yù)測性模式和限制模式，對間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和限制條件，東道國的管制權(quán)予以更為明確的規(guī)定，為仲裁庭提供可依靠的指引。在仲裁實踐中，應(yīng)當(dāng)依照協(xié)定規(guī)定，對效果標(biāo)準(zhǔn)，性質(zhì)和目的標(biāo)準(zhǔn)以及投資者合理期待等標(biāo)準(zhǔn)進行綜合分析，逐案認(rèn)定，并在涉及到國家管制權(quán)的情況下，引入比例原則來維持投資者與東道國之間利益的相對平衡。

一、間接征收問題的產(chǎn)生和發(fā)展 

（一）間接征收問題的產(chǎn)生和發(fā)展 

在仲裁實踐中，有據(jù)可查的最早的關(guān)于間接征收的案例是 1922 年的“挪威船主案”。該案的主要案情是，美國在其參加第一次世界大戰(zhàn)前，建立了一個公司，這個公司接收了各種船舶以及船舶的材料、機器和設(shè)備。而這些措施也適用于一美國私人公司基于契約為挪威船主們建造的船只。美國爭辯說，在此情況下不能認(rèn)為征收了契約權(quán)利。美國與挪威間設(shè)立的仲裁庭做出了有利于挪威船主的裁決，認(rèn)為船主們事實上已被征收。此案例中，美國的接收措施實際上并沒有直接征收挪威船主的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，而是通過征收美國公司為挪威船主們建造的船只進而對挪威船主的契約權(quán)利造成了損害。這不同于傳統(tǒng)的直接征收，傳統(tǒng)的直接征收表現(xiàn)為直接剝奪財產(chǎn)權(quán)或?qū)⑵涫諝w國有。這個案例的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)意義上對征收的定義，成為間接征收的第一案例，也是研究間接征收問題不能不提及的案例之一。 

而在條約實踐中，最早對間接征收問題進行規(guī)定的文件是 1959 年在德意志銀行總裁赫爾曼和英國前總檢察長肖克羅斯爵士領(lǐng)導(dǎo)下起草完成的《保護私人海外投資公約草案》，該草案第 3 條規(guī)定，締約方不得對另一締約方的國民采取任何直接或間接剝奪其財產(chǎn)的措施，除非這些措施符合正當(dāng)?shù)姆�律程序，非歧視及不與該締約方的承諾相違背，并且支付公正和有效的補償。雖然在草案中只是有“間接剝奪”這樣的用詞，并未對何為間接征收進行介紹和界定。但它拓展了傳統(tǒng)征收的概念，將間接剝奪他國國民財產(chǎn)的措施納入征收范疇中，從而開辟了間接征收這一新天地。

然而，盡管間接征收問題在仲裁和條約實踐中已然出現(xiàn)，但在當(dāng)時及其后的幾十年里，卻并沒有引起國際法學(xué)者的廣泛關(guān)注。國際法學(xué)者較為關(guān)注間接征收問題大體始于伊-美求償法庭的實踐。1983年以來，該法庭針對財產(chǎn)奪�。╰akings）作出的60個裁決鮮有涉及直接征收，而大量地涉及間接征收，從而被認(rèn)為在這方面為國際社會提供了最豐富的司法實踐，對于間接征收理論的發(fā)展貢獻甚巨，引發(fā)了國際法學(xué)者對間接征收問題的熱烈討論。不過，由于伊-美求償法庭的司法實踐有其特殊性，即該法庭旨在解決20世紀(jì)70年代末伊朗伊斯蘭革命期間及之后伊朗與美國公民間發(fā)生的財產(chǎn)糾紛，因此，盡管該法庭的司法實踐促使間接征收問題較之以往得到國際法學(xué)者更多的關(guān)注，但并未真正引起各國政府的重視。雖然20世紀(jì)90年代以前許多國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中都規(guī)定了間接征收的內(nèi)容，但相關(guān)規(guī)定也基本處于“休眠”狀態(tài)。

（二）爭議的焦點 

關(guān)于間接征收雖然存在許多爭議，但是通過對間接征收的理論、條約文本以及實踐的梳理，目前這樣一種定義似乎是被廣泛接受的。“間接征收是指政府通過管制措施或其他措施剝奪投資者對其投資的使用和收益權(quán)，此時政府并沒有直接的占有該財產(chǎn)或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。”這樣一種定義至少包含兩層含義，首先，間接征收不同于直接征收對所有權(quán)的剝奪，而是剝奪投資者對其投資的使用和收益的權(quán)益；其次，間接征收的表現(xiàn)形式可能是政府的管制措施，也就是說政府的管制措施可能構(gòu)成間接征收。明顯的，這樣一種寬泛的定義并不能為實踐中界定間接征收提供明確指引，間接征收的界定依然存在著許多爭議，也成為間接征收問題的焦點與核心。而在間接征收的界定中，最重要的是如何區(qū)分不需要補償?shù)恼�府管制措施和�?gòu)成間接征收的需要補償?shù)拇胧�。在這兩種行為的區(qū)分中，前者強調(diào)的是國家的管制權(quán)，后者強調(diào)的是投資者的財產(chǎn)權(quán)。對于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)同時體現(xiàn)了對待這兩種利益的態(tài)度，是國家的管制權(quán)優(yōu)先還是投資者的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先。一方面，投資若想成為一國可持續(xù)發(fā)展的推動力，給予投資者公正與公平待遇就是必不可少的，這包括不能歧視以及在征收時給予補償；但另一方面，國家若想繼續(xù)實現(xiàn)其保護公共利益（比如環(huán)境、公共健康和安全、市場完整和公共政策）的職能，那么政府的管制權(quán)就必須被有效地維護。由此，間接征收問題與國家管制權(quán)問題之間產(chǎn)生了相當(dāng)緊密的聯(lián)系，這也是為什么許多學(xué)者稱間接征收為“管制性征收”或者“管制性奪取”。如何區(qū)分不需補償?shù)墓苤拼胧┖烷g接征收很大程度上取決于間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法。 

在仲裁實踐中，間接征收的認(rèn)定往往是采取個案認(rèn)定的方式，但是通過對投資協(xié)定和仲裁庭實踐的總結(jié)，學(xué)術(shù)界普遍承認(rèn)，在間接征收的認(rèn)定中存在兩種主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：效果標(biāo)準(zhǔn)和目的（或性質(zhì)）標(biāo)準(zhǔn)。效果標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)在認(rèn)定間接征收時，應(yīng)以政府措施給外國投資者及其投資造成的影響為標(biāo)準(zhǔn)來判定，而目的（或措施）標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為在對間接征收的判定過程中，應(yīng)該考慮政府措施的目的、性質(zhì)以及政府采取這些措施的背景環(huán)境。除這兩種標(biāo)準(zhǔn)外，在仲裁庭的實踐中，還存在許多其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如考慮政府措施給投資者的合理期待造成的損害以及措施的持續(xù)時間等等。其中，效果標(biāo)準(zhǔn)和目的（或性質(zhì)）標(biāo)準(zhǔn)的爭論最為引人注目，圍繞這兩種標(biāo)準(zhǔn)形成了兩種不同的認(rèn)定間接征收的方法，第一種方法單純地依賴效果標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定間接征收，僅僅考慮政府措施給外國投資者的投資造成的經(jīng)濟影響，國際仲裁庭在許多案件中采用過這種方法來認(rèn)定間接征收。雖然對于這種效果的程度要求與表述并未有一致的觀點，但是這種純粹的效果標(biāo)準(zhǔn)確實在仲裁庭的裁決中獲得了不少的支持。而第二種方法是在承認(rèn)效果標(biāo)準(zhǔn)的前提下，對于政府采取措施的目的、性質(zhì)和背景環(huán)境進行綜合的分析，最終決定某項措施是否構(gòu)成間接征收。這種方法也體現(xiàn)在某些仲裁庭的裁決中，比如Oscar Chinn案，Sea-Land Service Inc  訴伊朗案，S .D. Myers 訴加拿大案等等。 

二、條約實踐對間接征收的界定 

（一）條約草案等文件 

1961 年，哈佛大學(xué)的 Sohn 和 Baxter 教授在應(yīng)聯(lián)合國秘書長要求起草完成的《國家對外國人造成損害的國際責(zé)任公約草案》中，對于間接征收作了較為詳細(xì)的定義。他們認(rèn)為：“財產(chǎn)的奪取不僅包括明顯的對財產(chǎn)的奪取還包括對于財產(chǎn)的使用、享有和處置的不合理的干預(yù)，這種干預(yù)使得財產(chǎn)的所有者不能在干預(yù)開始后的一段合理時間內(nèi)使用、享有和處置該財產(chǎn)。”另外，在第10條第 5款中，該草案還承認(rèn)了不需補償?shù)膴Z取的存在：“當(dāng)國家為執(zhí)行稅法，為應(yīng)對貨幣價值的變化，有權(quán)機關(guān)為維持公共秩序，健康或者道德，為行使有效的交戰(zhàn)權(quán)或者為執(zhí)行法律所采取的措施奪取了外國財產(chǎn)或是剝奪了該財產(chǎn)的使用或享有時，對這些措施所造成的結(jié)果不給予補償并不被認(rèn)為是非法的。”由此可見，在該草案中對于間接征收的界定包含了行為特征、行為效果和行為的持續(xù)時間三個要素，另外值得注意的是，它承認(rèn)了不需要補償?shù)膰�家管制�?quán)措施的存在，具有借鑒意義，不過遺憾的是這種承認(rèn)并沒有體現(xiàn)在其后所簽訂的多邊或雙邊協(xié)定當(dāng)中。 

與此相比，1992年的《聯(lián)合國跨國公司行動守則》和世界銀行的《跨國直接投資待遇指南》則簡略和含糊得多�！堵�(lián)合國跨國公司行動守則》中對于間接征收的描述為“任何直接或間接的對財產(chǎn)的奪取”，《跨國直接投資待遇指南》中則將間接征收定義為“具有類似征收效果的措施”。 

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）2000年的研究報告中對于間接征收問題使用了不同的語言，“某個或某些措施盡管并沒有物質(zhì)上剝奪財產(chǎn)也能夠構(gòu)成奪取，這些措施導(dǎo)致外國投資者對其財產(chǎn)失去有效地管理、使用或控制，或?qū)е略撠敭a(chǎn)重大貶值。”在這個定義中，比較值得注意的是將對財產(chǎn)的有效管理和財產(chǎn)的重大貶值也納入了間接征收的范圍內(nèi)。從前面的幾個文件來看，對于間接征收的界定標(biāo)準(zhǔn)主要（或者說全部）側(cè)重的還是措施的效果，對于間接征收與管制權(quán)的區(qū)分，只有《國家對外國人造成損害的國際責(zé)任公約草案》做出了規(guī)定，其他協(xié)定并沒有考慮到或者忽視了對于效果的重視將對國家的管制權(quán)造成什么樣的影響。 

（二）區(qū)域性協(xié)定 

1. 北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA） 

NAFTA 是一個旨在美國、加拿大和墨西哥之間促進和增加跨國貿(mào)易和投資機會的區(qū)域協(xié)定。在 NAFTA第十一章中包含了締約方對于投資準(zhǔn)入、仲裁和投資保護的承諾。在 NAFTA下，締約一方的私人投資者或公司可以在國際仲裁庭直接對另一締約方政府提起訴訟。鑒于美國的成員身份及其在國際投資領(lǐng)域的主導(dǎo)地位，NAFTA 的規(guī)定和相關(guān)的爭端對于國際投資法的發(fā)展可能會產(chǎn)生重要的影響。 

NAFTA 第 1110 條是關(guān)于征收的規(guī)定，該條的主要內(nèi)容為：任何締約方不得直接或間接國有化或征收位于其領(lǐng)土范圍內(nèi)的另一締約方的投資者的投資，或者對該投資采取相當(dāng)于（tantamount to）國有化或征收的措施，除非滿足為公共利益，非歧視，遵守正當(dāng)程序和補償這四個條件。 

NAFTA 中對于間接征收的規(guī)定比較簡潔，從文本上來看，似乎第 1110 條是在直接征收和間接征收之外又設(shè)立了一種新的被禁止的行為，即“相當(dāng)于國有化或征收的措施”。為了應(yīng)對這種文本上無意間對間接征收含義作出的擴張（這種擴張也超出了習(xí)慣國際法中間接征收的范圍），“三個締約方曾經(jīng)在仲裁中達成一致認(rèn)為‘相當(dāng)于（tantamount  to）’的措辭并不創(chuàng)設(shè)一種新的征收類型。這種表述只是強調(diào)第 1110 條同時包括直接征收和間接征收，與國際習(xí)慣法一致。”即便這樣，由于第 1110 條的規(guī)定實在簡潔，使得征收的范圍有可能被擴大。另外，由于該條沒有考慮到國家管制權(quán)的問題，寬泛的間接征收的定義就有可能導(dǎo)致仲裁庭在裁決中擴大間接征收的范圍，進而妨礙到政府正常的規(guī)制行為。這種風(fēng)險目前已然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，對于政府管制權(quán)的挑戰(zhàn)已經(jīng)體現(xiàn)在不同的NAFTA  案件中（比如 Metaclad 公司訴墨西哥案，Ethyl 公司訴加拿大政府案，S.D.Myers 公司訴加拿大案，Methanex 公司訴美國案等等）。這些案件的出現(xiàn)使得 NAFTA 中關(guān)于間接征收的規(guī)定倍受批評和質(zhì)疑，為此許多學(xué)者都建議應(yīng)當(dāng)對NAFTA中關(guān)于間接征收的規(guī)定進行改革。

三、仲裁實踐對間接征收的界定 ........ 19 

（一）國際法院（PCIJ,ICJ）的實踐 ........... 19 

（二）伊-美求償法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的實踐 .......... 20 

（三）歐洲人權(quán)法院（ECHR）的實踐 .............. 22 

（四）國際投資爭端解決中心（ICSID）的仲裁實踐 ................... 23 

（五）小結(jié)................ 26 

四、間接征收界定的未來 .................. 27 

（一）條約實踐..................... 27 

（二）仲裁實踐.................. 29 

（三）小結(jié)................. 31 

四、間接征收界定的未來 

（一）條約實踐 從前面的論述中可以看出，雖然目前投資協(xié)定和仲裁實踐層面對于間接征收的界定方式各異，但大致還是呈現(xiàn)了幾種不同的模式。比如 2000 年以前投資協(xié)定呈現(xiàn)的保護投資者利益的模式以及 2000 年以后投資協(xié)定通過細(xì)化增強裁決可預(yù)測性的模式。在 2011 年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議關(guān)于征收的一份報告中將目前關(guān)于間接征收的規(guī)定總結(jié)為三種模式，包括保護模式，增強可預(yù)測性模式和限制模式。下面將分別對這三種模式進行介紹：  

1．保護模式。如前文所提到的，目前大多數(shù)投資協(xié)定都屬于保護模式，在該模式中，締約方一般尋求將條約的保護性效果最大化，也就是保證投資者在面對征收和國有化時受到最大程度的保護。典型的就是規(guī)定禁止對投資的直接或間接征收，除非滿足出于公共目的、非歧視、正當(dāng)程序和支付補償這四項條件。另外，這種征收條款往往伴隨著一個寬泛的，非窮盡的“投資”定義，既包括傳統(tǒng)的財產(chǎn)形式，也包括比如合同、許可、金錢請求權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)等。這種模式并未對征收應(yīng)如何界定做出限制，可能對征收的范圍造成意料之外的擴張。并且，這種模式也沒有給出區(qū)分征收和不需補償?shù)墓苤拼胧┑臉?biāo)準(zhǔn)。主要的資本輸出國一般會比較偏愛這種模式，因為即便它可能會使本國的管制措施被訴諸國際仲裁，但畢竟它為投資者提供了最大限度的保護。從發(fā)展中國家的角度來看，采取這種模式一般是出于吸引和維持外國投資。然而，單憑一項征收條款恐怕難以實現(xiàn)這個目的。

結(jié)        論 

間接征收中的核心問題就是間接征收的界定，間接征收的范圍是什么，界定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)有哪些，以及如何區(qū)分不需補償?shù)墓苤拼胧┡c需要補償?shù)拈g接征收。對于這些問題本文從條約實踐和仲裁實踐兩個方面進行了分析總結(jié)。 

在條約實踐中，一些多邊文件表達出對間接征收界定標(biāo)準(zhǔn)和國家管制權(quán)的關(guān)切（如《國家對外國人造成損害的國際責(zé)任公約草案》和OECD 在MAI 制定后期提出的解釋和聲明），但由于并不具有法律效力，其影響范圍十分有限。大多數(shù)多邊文件、區(qū)域性協(xié)定和早期的投資協(xié)定中關(guān)于間接征收的規(guī)定都比較簡潔概括，沒有考慮到國家管制權(quán)問題，一些協(xié)定更是表達了對于效果標(biāo)準(zhǔn)的絕對重視。概括的規(guī)定難以為實踐中界定間接征收提供明確的依據(jù)和指引，為仲裁庭留下了廣泛的解釋空間，這種廣泛的解釋空間可能使仲裁庭受到投資自由化或某些外在因素的影響，過分強調(diào)投資者利益，忽視東道國的管制權(quán)益。同時這種廣泛的解釋空間也導(dǎo)致不同的仲裁庭甚至同一仲裁庭在不同時間就相同或類似問題做出的裁決各有不同乃至相互矛盾，損害了裁決的一致性與可預(yù)測性。以伊—美求償法庭和 ICSID 為例，仲裁庭在大部分指控間接征收的案件中適用效果標(biāo)準(zhǔn)，對界定間接征收的其他標(biāo)準(zhǔn)（如政府是否具有征收的意圖，目的和性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，投資者的合理期待等）表現(xiàn)出了不同的態(tài)度，對國家正當(dāng)管制權(quán)力也存在兩種截然相反的觀點。如前文提到的，裁決應(yīng)當(dāng)具有一致性和一定程度的可預(yù)測性，這樣才有利于法律關(guān)系主體對自己的行為進行預(yù)測和選擇。總而言之，規(guī)范的缺失，裁決的不一致以及部分裁決對純粹效果標(biāo)準(zhǔn)的運用，使得間接征收的面目越來越難以辨別，并引發(fā)巨大爭議。 

從這些角度來說，采取可預(yù)測模式和限制模式的新一代間接征收規(guī)定至少具有以下好處：首先，它彌補了以往間接征收規(guī)范過于概括的缺點，通過規(guī)定多種認(rèn)定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)為仲裁庭提供指引，并明確否定純粹效果標(biāo)準(zhǔn)，糾正以往仲裁庭過于依賴效果標(biāo)準(zhǔn)的做法；其次，明確指出在認(rèn)定間接征收的時候要承認(rèn)國家正當(dāng)管制權(quán)力，引導(dǎo)仲裁庭在以后的相關(guān)爭端中對國家正當(dāng)管制權(quán)給予充分的關(guān)注；最后，通過限制間接征收的對象，間接征收條款的適用等，為間接征收的存在劃定一個范圍，超出這一范圍，便不能指控東道國的行為構(gòu)成間接征收。另外，這些新的規(guī)定還可能對未來的條約實踐和仲裁實踐產(chǎn)生一種示范作用，促進間接征收規(guī)定的進一步完善和仲裁裁決的逐步統(tǒng)一。 
 

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