【摘要】 隨著全球一體化的發(fā)展，國際間的司法合作日益加強，引渡作為國際刑事司法合作的一種重要形式，在懲處與預(yù)防國際犯罪方面發(fā)揮著越來越重要的作用。死刑不引渡原則是二戰(zhàn)后伴隨著第二次廢除死刑運動的高漲和人權(quán)保護觀念的強化而產(chǎn)生的，雖然出現(xiàn)時間較晚，但發(fā)展迅速，已被西方國家寫入國內(nèi)的引渡法或明確規(guī)定在雙邊引渡條約中，被視為具有剛性化特征的一項原則。由于我國歷史和現(xiàn)實的原因，當前還不可能廢除死刑，這成為我國與西方國家簽訂雙邊引渡條約的重大障礙。我國《引渡法》對死刑不引渡原則未作規(guī)定，也是《引渡法》一大缺陷。我國與西班牙簽訂的《中西引渡條約》中首次規(guī)定了死刑不引渡原則，是我國與西方國家間開展國際引渡司法合作的一次歷史性突破。之后，我國簽訂的《中法引渡條約》及《中澳引渡條約》也明確寫入了死刑不引渡條款，但就我國的現(xiàn)狀而言，還遠遠落后于實踐的需要。與此同時，死刑不引渡原則的產(chǎn)生和發(fā)展，使得引渡中主權(quán)與人權(quán)的沖突變得更加復(fù)雜，以及我國如何應(yīng)對死刑不引渡原則給我國帶來的影響，這些都是值得思考的問題。本文共分四章對死刑不引渡原則從國際法角度進行研究：本文第一章對引渡的概念及歷史發(fā)展作簡要概述，介紹死刑不引渡原則的概念及死刑不引渡原則表述的爭議，敘述死刑不引渡原則的起源與發(fā)展，歸納死刑不引渡原則的發(fā)展趨勢。本文第二章介紹廢除死刑運動對人權(quán)保護的推動作用，分析死刑不引渡原則與人權(quán)保護的關(guān)系。敘述死刑不引渡原則對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)，應(yīng)正確理解死刑不引渡原則與國家主權(quán)的關(guān)系，進一步提出如何處理好人權(quán)與國家主權(quán)的關(guān)系。本文第三章介紹西方國家的相關(guān)立法與實踐，同時介紹我國的相關(guān)立法，我國簽訂的雙邊條約對該原則所采取的態(tài)度，《中西引渡條約》取得的突破，以及我國的相關(guān)司法實踐。本文第四章介紹我國接受死刑不引渡條約存在的障礙，確立死刑不引渡原則會對我國產(chǎn)生的積極的意義，最后提出我國應(yīng)從修改《引渡法》、完善刑事法律、完善人權(quán)保護體系等方面來應(yīng)對死刑不引渡原則對我國的影響。

第一章 死刑不引渡原則概述 

第一節(jié) 引渡及其原則 

一、引渡的概念 

引渡是懲治犯罪方面一項重要的國際協(xié)作形式。但關(guān)于引渡的概念理論界有著不同的定義。國際法經(jīng)典著作《奧本海國際法》將引渡解釋為：“一個被控訴或被判罪的人由他當時所在的國家交給對他控告犯了罪或判了罪的國家。”英國學(xué)者J?G?斯塔克認為：“引渡是一個過程，在此過程中，一國根據(jù)條約或在對等基礎(chǔ)上，應(yīng)另一國的請求，將宣判或指控為觸犯請求國刑律的罪犯遣送給有權(quán)對之審判的請求國。”而我國著名國際法學(xué)者王鐵崖將引渡表述為：“一國把該國境內(nèi)而被他國追捕、通緝或判刑的人，根據(jù)有關(guān)國家的請求移交給請求國審判或處罰。”

上述對引渡的不同定義，分別代表了對引渡概念表述的三種觀點：一是認為，引渡屬于一種行為；二是認為，引渡屬于一種程序；三是認為，引渡屬于一種制度。而筆者認為，將引渡視為一種程序的觀點存在不足之處，其忽略了引渡本身所包含的實體性規(guī)則。可以說引渡是綜合程序法與實體法、國內(nèi)法與國際法于一體的法律制度。關(guān)于引渡是一種行為的觀點，引渡本身是國家間的刑事司法協(xié)助行為，這與引渡作為一種制度并不排斥。綜上，筆者認為，引渡是一國應(yīng)另一國的請求，將在該國境內(nèi)被他國追訴、通緝或判刑的犯罪分子，根據(jù)引渡條約、互惠原則或通過外交途徑，移交節(jié)請求國審判或處罰的國際刑事司法合作制度。 

縱觀歷史，引渡活動的起源最早可以追溯到古埃及《和平條約》中關(guān)于埃及與赫梯族彼此要遣返逃到對方境內(nèi)罪犯的規(guī)定。這是關(guān)于早期引渡活動的規(guī)定，帶有明顯的政治色彩，其實質(zhì)上是掌握在統(tǒng)治者手中的一件政治工具，具有與現(xiàn)代引渡制度完全不同的特性�，F(xiàn)代意義的引渡制度誕生于19世紀，1833年比利時頒布的世界上第一部《引渡法》，該法將一切與政治有關(guān)的行為排除在可引渡的罪行以外，體現(xiàn)了超脫于政治之上的法定性。英國《1870年引渡法》，以完備而嚴格的程序性繼續(xù)表現(xiàn)了法定性這一特性，這兩部法律標志著現(xiàn)代引渡制度的誕生。  

第二節(jié) 死刑不引渡原則      

一、死刑不引渡原則的概念 

人權(quán)保護觀念的興起對死刑不引渡原則的產(chǎn)生發(fā)揮了重要作用，它是現(xiàn)代引渡制度發(fā)展的結(jié)果。死刑不引渡原則是指，逃亡犯罪人，當被請求國有理由認為在引渡后被引渡人可能被判處死刑時，不予引渡。該原則包含以下兩個方面的內(nèi)容：其一，被引渡請求國已經(jīng)是廢止死刑的國家，被請求將可能被判處死刑的逃亡犯罪人引渡給死刑制度保留國會導(dǎo)致對本國法律制度的破壞。其二，不論被請求國是否為廢止死刑的國家，如果被請求國根據(jù)本國的法律認定逃亡犯罪人的行為不構(gòu)成死刑時，被請求國也不會引渡該逃亡犯罪人，因為這會影響到雙方可罰原則的實質(zhì)性意義。 

中國理論界對死刑不引渡原則的概念已無太大的爭論，但長期以來很多學(xué)者將死刑不引渡原則表述為“死刑犯不引渡原則”。例如：彭峰在《引渡原則研究》中將其表述為“死刑犯不引渡原則”。筆者認為“死刑不引渡原則”的表述更為確切。死刑犯不引渡原則是指被判處死刑的罪犯外逃，判處刑罰的國家為執(zhí)行死刑而提出引渡的情形，此表述外延較窄。死刑不引渡應(yīng)該包含兩個方面的內(nèi)容：其一,是為執(zhí)行死刑而提出引渡的情形；其二,是為進行刑事追訴而提出引渡，其所指的犯罪可能被判處死刑的情形。顯然，將死刑不引渡原則表述為“死刑犯不引渡原則”的表述方式忽略了在請求國法院刑事追訴前，被請求人外逃的情形，是不全面的。當然,也有少數(shù)國家,如意大利國內(nèi)法規(guī)定為“死刑犯不引渡”，但大多數(shù)國家是“死刑不引渡”。在引渡理論與國際慣例中也是采用“死刑不引渡”。因此，筆者認為將該原則表述為“死刑不引渡原則”更為恰當。 

二、死刑不引渡原則的起源和發(fā)展  

死刑不引渡原則的形成與發(fā)展和國際人權(quán)運動對死刑的看法是緊密聯(lián)系的。人權(quán)保護架起了死刑不引渡原則與引渡之間的橋梁。17、18 世紀的啟蒙思想家提出了刑罰人道主義的思想。被譽為“刑法學(xué)之父”的貝卡利亞在 1764 年發(fā)表的《論犯罪與刑罰》的名著中，首次從理論上系統(tǒng)地論證了死刑的殘酷性，不人道性與不必要性，并明確提出了廢除死刑或嚴格限制死刑的主張。從此，是否應(yīng)當廢除死刑，變成了長期爭論的話題。 

19世紀末20世紀初，第一次廢除死刑的高潮在國際上出現(xiàn)，此次廢除死刑的高潮對國家間開展引渡合作產(chǎn)生了一定影響。1948 年 12 月 10 日，聯(lián)合國大會通過并頒布了《世界人權(quán)宣言》，《宣言》中第3條規(guī)定：“人人享有生命權(quán)”。和第 5 條規(guī)定：“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”。《宣言》雖未明確禁止死刑，但死刑作為剝奪人生命的刑罰理所當然是殘忍的刑罰，應(yīng)當予以廢除。聯(lián)合國大會于 1966 年 12 月 16 日通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第 6 條規(guī)定了“人人都享有生命權(quán)”；對死刑的適用范圍做了嚴格的限制，即死刑只適用于對最嚴重的罪行的懲罰；罪犯有要求赦免或減刑的權(quán)利；同時還規(guī)定對不滿十八周歲的人和孕婦不得執(zhí)行死刑�？梢钥闯觯�該《公約》特別強調(diào)了保護生命權(quán)的必要性，嚴禁任意剝奪人的生命�！豆�約》標志著國際人權(quán)法對死刑的態(tài)度由放任轉(zhuǎn)為了限制，而且這種限制的趨勢表現(xiàn)的越來越明顯。聯(lián)合國經(jīng)社理事會于1984年5月25日，通過了《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》（以下簡稱：《保障措施》），該《保障措施》進一步規(guī)范了死刑保留國的死刑執(zhí)行程序，更加嚴格的限制死刑的執(zhí)行，推動了死刑廢除的向前發(fā)展。 

第二章 死刑不引渡原則的理論基礎(chǔ) 

第一節(jié) 死刑不引渡原則與人權(quán)保護

人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人作為人而享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利，或者說是指人人基于生存和發(fā)展所必需的平等、自由等物質(zhì)和精神方面的基本權(quán)利。人權(quán)概念最早產(chǎn)生于 17-18 世紀的資產(chǎn)階級革命時期。由荷蘭著名的法學(xué)家格老秀斯率先在其著作《戰(zhàn)爭與和平法》中使用了“人權(quán)”的概念。法國的孟德斯鳩、英國的洛克等人在此基礎(chǔ)上進一步提出并論述了“天賦人權(quán)”的思想與理念。 

而關(guān)于人權(quán)規(guī)范的產(chǎn)生可以追訴到 1628 年的英國《權(quán)利請愿書》和 1689年的《權(quán)利法案》，這兩個法律文件是至今發(fā)現(xiàn)的最早的記載人權(quán)的國內(nèi)法。盡管還屬于西方國家人權(quán)立法的初步階段,但卻影響深遠，它確立了要對個人自由權(quán)利予以法律保障的制度。曾被馬克思譽為“人類第一個人權(quán)宣言”的 1776 年美國《獨立宣言》，首次通過政治綱領(lǐng)的形式確立了“人民主權(quán)”和“天賦人權(quán)”的原則。1789年的法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》則被認為是“第一部人權(quán)法典”，它是世界歷史上首次通過憲法的形式確立了人權(quán)保護原則。 

一、死刑廢除運動對人權(quán)保護的推動 

生命權(quán)作為人類應(yīng)該享有的一項最基本權(quán)利，是人權(quán)體系中的一項重要內(nèi)容。二戰(zhàn)期間，德、意、日法西斯的軍國主義獨裁統(tǒng)治和野蠻侵略行徑給各國人民帶來了空前災(zāi)難，人們的生命權(quán)遭到嚴重侵犯�；�于對生命權(quán)的保護，掀起了世界各國死刑存廢與否的爭議。死刑廢除運動主要表現(xiàn)為以下特點：  

（一）廢除死刑的國家數(shù)量不斷增加 

二戰(zhàn)結(jié)束后，主張廢除死刑的國家數(shù)量一直在穩(wěn)定地增加，1966 年至 1988年間廢除死刑的國家數(shù)目從 26 個增加到 52 個。截止上世紀 80 年代，廢除死刑的各國對本國是否需要把死刑作為預(yù)防和控制犯罪的武器，都根據(jù)本國的國情和政治需要作出了判斷，并選擇了本國的方式和路徑。從1989年到1999年這短短11年間，總共有40個國家紛紛廢除了死刑。雖然從2000年末到2008年這段期間速度稍微放緩，但仍然有 17 個國家徹底廢除了死刑，以及其他兩個國家對普通犯罪廢除了死刑。在 1989 年至 2008 年間完全廢除死刑的 50 個國家里，至少有 22 個國家的新憲法常常通過設(shè)置與生命權(quán)或免予殘忍和不人道的待遇或處罰的自由相關(guān)的條款，承認死刑的廢除。直至2010 年底，全球廢除死刑的趨勢已經(jīng)較為明顯�？鄢�掉一些數(shù)據(jù)不明朗的國家，全球有記錄的死刑處決人數(shù)已從2009 年的至少 714 人，下降到 2010 年的至少 527 人。近 20 年來，完全廢除死刑的國家已經(jīng)由 48 上升到 96 個，整整擴大了一倍。一些國家也在前所未有的短時間內(nèi)從保留死刑邁向廢除死刑，形成了一種正在發(fā)展中的國際大氣候。 

第二節(jié) 死刑不引渡原則與國家主權(quán) 

一、國家主權(quán)的概念 

國家主權(quán)首先是法國人讓·博丹在 1576 年出版的《國家論六卷》中提出來的。他認為國家主權(quán)是“不受限制的，對公民和臣民的最高權(quán)力”。1628年格老秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法》中提出，主權(quán)是“統(tǒng)治者的權(quán)力，這種權(quán)力的行為是不受其他權(quán)力控制，因而是不能被任何其他人的意志所排除的”�，F(xiàn)今，對國家主權(quán)的理解比較一致的觀點是：包括對內(nèi)和對外兩個方面。一是國家對內(nèi)的最高權(quán)力，二是對外獨立自主的權(quán)力，不受任何其他國家的控制。對內(nèi)方面，國家對一切事物和人有最高權(quán)力，有權(quán)決定其政治、經(jīng)濟、社會和文化制度，即屬地最高權(quán)和屬人最高權(quán)。對外方面，國家主權(quán)體現(xiàn)為不從屬于其他權(quán)力，即國家的對外主權(quán)或稱國家獨立權(quán)。國家主權(quán)對內(nèi)和對外的兩重屬性是密不可分、缺一不可的。一個國家如果沒有對內(nèi)的最高權(quán)，就不可能有對外的獨立權(quán)；同樣，一個國家如果沒有對外的獨立權(quán)，也不可能有對內(nèi)的最高權(quán)。二者是互為基礎(chǔ)和前提的。國家主權(quán)權(quán)利是一個國家的最高利益，為此世界各國都堅決主張國家主權(quán)是完整的不能被分割的。 

我們也必須清楚的是，國家主權(quán)不是絕對的。首先，因為國家是國際社會的成員，一國在要求別國尊重自己的國家主權(quán)的同時也有義務(wù)尊重他國的國家主權(quán)，即相互尊重國家主權(quán)。其次，國家有義務(wù)履行國際法和所締結(jié)的條約規(guī)定的義務(wù)。這些都使得國家主權(quán)的行使受到一定的限制或制約。 

二、死刑不引渡原則對國家主權(quán)的挑戰(zhàn) 

從世界范圍看,死刑的總體現(xiàn)狀是：廢除死刑和保留死刑的爭論仍在繼續(xù)和發(fā)展,并沒有形成定論。在這一背景下，死刑不引渡原則包含的人權(quán)訴求可能與國家主權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生沖突，甚至構(gòu)成對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)。這是因為，在是否廢除死刑問題上的分歧一旦進入引渡合作領(lǐng)域，會直接對引渡請求的接受與否產(chǎn)生影響。死刑不引渡原則對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下兩個方面： 

 （一）死刑不引渡原則對請求國刑事司法管轄權(quán)的限制 

在現(xiàn)代各主權(quán)國家，罪刑法定原則是刑事法律制度的基石，也是刑事立法、司法活動的理論基礎(chǔ)。罪刑法定原則的要求是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。它既包括罪之法定，也包括刑之法定。當法律已經(jīng)明文規(guī)定了某種犯罪的法定刑時，如果不按照法律的規(guī)定對犯罪人進行處罰，就構(gòu)成對罪刑法定原則的違反。具體到死刑不引渡原則，犯罪人本來在請求國國內(nèi)會被判處死刑或被執(zhí)行死刑，卻僅僅因為其不在該國境內(nèi)，請求國就無法按照本國的法律對其判處死刑或執(zhí)行死刑。該國向犯罪人所在國提出引渡請求，如果被請求國堅持生命權(quán)是一種絕對權(quán)，就會將死刑視為強制性拒絕引渡的理由，即如果被引渡人按照請求國法律可能被判處死刑，就會拒絕引渡。在此情況下，請求國為了達到將犯罪人引渡回國加以懲治的目的，一般作出以下讓步：（1）對本該判處死刑者不判死刑。（2）即使已經(jīng)判處了死刑，也不予執(zhí)行。（3）雖然判處了死刑，但是在犯罪人被引渡回國后，也必須改判輕于死刑的刑罰。這些讓步顯然是與請求國國內(nèi)刑罰的要求不一致的。請求國為了實現(xiàn)引渡的目的，不得不放棄自己的一部分權(quán)利而被動地接受對方的條件，這是對一國刑事司法管轄的限制。 

第三章  死刑不引渡原則的國家立法及實踐 ... 15 

第一節(jié) 西方國家關(guān)于死刑不引渡原則的立法及實踐 ....... 15 

一、 西方國家關(guān)于死刑不引渡原則的立法 ................. 15 

二、 西方國家的司法實踐 ............. 19 

第二節(jié) 我國關(guān)于死刑不引渡原則的立法及實踐.......... 22 

一、 我國關(guān)于死刑不引渡原則的立法 ........ 22 

二、 我國相關(guān)的司法實踐 ................. 27 

第四章  我國關(guān)于死刑不引渡原則的現(xiàn)狀及完善 ............ 29 

第一節(jié) 我國確立死刑不引渡原則的障礙及意義............... 29 

一、 我國確立死刑不引渡原則的障礙 ................ 29 

二、 我國確立死刑不引渡原則的意義 ............. 30 

第二節(jié) 我國應(yīng)對死刑不引渡原則的對策 .......... 31 

一、 修改《引渡法》以明確死刑不引渡原則....... 31 

二、 廢除絕對死刑和經(jīng)濟類犯罪死刑以完善.... 32 

三、 完善人權(quán)保護體系 ...... 33

第四章 我國關(guān)于死刑不引渡原則的現(xiàn)狀及完善 

第一節(jié) 我國確立死刑不引渡原則的障礙及意義 

一、我國確立死刑不引渡原則的障礙 

從上述論述中可以看出，對于死刑不引渡原則，我國在立法上的態(tài)度還是比較謹慎的。但從前文可知，接受死刑不引渡原則已是大勢所趨。我國之所以遲遲不愿承認該原則，主要源于以下?lián)�心�?nbsp;

1.造成同罪不同罰，影響法律威懾作用。近年來，許多犯有貪污、賄賂等罪行的人潛逃國外，如果我國為將犯罪分子引渡回國，向被請求國作出不對其判處或適用死刑的承諾，將會使這些犯有嚴重罪行的人得不到應(yīng)有的懲罰，會造成同罪不同罰，也會刺激更多的犯罪分子為了避免被判處死刑而外逃，從而影響法律的威懾作用。 

2.承認死刑不引渡原則，將改變保留死刑的立場。認為主張或承認死刑不引渡原則，就等于主張或承認廢除死刑的刑事政策，也就意味著我國將改變目前所持的保留死刑的立場。盡管我國主張限制死刑，但總的來說，我國《刑法》中仍然規(guī)定了較多的死刑罪名，該原則與我國的刑法價值理念存在沖突。     

但我們應(yīng)當認識到，對于犯罪來說刑罰的比定性才是具有最強的約束力，而不是刑罰的嚴酷性。犯罪分子在實施犯罪時是就已經(jīng)意識到了所犯罪行的嚴重性,而令其敢于實施犯罪行為的一個重要原因是其抱有不會受處罰的希望。因為，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。為了確保外逃罪犯同等的受到我國法律的制裁，讓那一線不受處罰、逍遙法外的希望破滅，我國才與外國積極的開展國際引渡合作。在引渡合作中，各國的制度、政策和文化理念的差異，必然使合作的實現(xiàn)是有條件和限制的。而雙方協(xié)商的條件和限制并不是對一方國家主權(quán)或制度的侵犯，相反，它們體現(xiàn)了國家間的相互尊重和禮讓。有得必有失。國家需要在利弊得失之間進行權(quán)衡。但我們需要清楚的一個最基本的利弊得失就是：將外逃犯罪分子引渡回國接受本國法律的制裁，遠比任其逍遙國外好。 

結(jié)    語 

死刑不引渡原則是在二戰(zhàn)后隨著廢除死刑運動的發(fā)展，而逐漸成為一項剛性化原則，但我們必須正確區(qū)分廢除死刑與死刑不引渡原則，二者分屬不同的層面，不能將二者混為一談。我國作為死刑保留國，在以往的締約實踐中對死刑問題采取回避的態(tài)度，但在與西方發(fā)達國家締約過程中，由于這些國家要求在引渡條約中規(guī)定死刑不引渡原則，否則無法與我國簽訂引渡條約，這樣將不利于我國開展國際司法合作。中西、中法、中澳引渡條約的簽訂為我國與西方國家簽訂雙邊引渡條約奠定了基礎(chǔ)，我國應(yīng)該以此為契機，在今后簽訂雙邊引渡條約時繼續(xù)明確該原則。 

為了在我國確立死刑不引渡原則，以及適用該原則給我國帶來的影響，筆者建議對我國《引渡法》進行修改，明確該原則，具體包括：對死刑不引渡原則應(yīng)采取附條件引渡的立法方式，細化我國現(xiàn)行《引渡法》對作出承諾部分的規(guī)定，完善死刑不引渡程序機制。在刑事實體法方面，順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，廢除絕對死刑和經(jīng)濟類犯罪死刑。同時，完善我國的人權(quán)保護機制，扭轉(zhuǎn)西方國家對我國人權(quán)保護的歪曲看法。通過上述努力，使死刑不引渡原則得以在我國真正確立，對我國的引渡立法和實踐具有重大的理論和現(xiàn)實意義。  
 

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