【摘要】 現(xiàn)今,投資仲裁已成為解決投資者與國家間爭議的最有效的機(jī)制。投資仲裁的普及不僅導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)接收案件量的大量增加,還隨之產(chǎn)生了一系列新問題。表現(xiàn)之一就是,近來投資法在其與人權(quán)等其他非投資義務(wù)的關(guān)系方面受到了挑戰(zhàn)。在國際投資法中,根據(jù)投資條約和投資合同,東道國負(fù)有保護(hù)投資者的義務(wù)；但同時(shí),在國際人權(quán)法下東道國也負(fù)有保護(hù)其領(lǐng)土或管轄內(nèi)的人權(quán)之義務(wù)。而在有些情況下,東道國為了保護(hù)人權(quán)所實(shí)施的措施會(huì)侵害投資者的利益,進(jìn)而導(dǎo)致投資者根據(jù)投資保護(hù)條約提起投資仲裁以進(jìn)行索賠。本文擬對投資仲裁中的東道國的人權(quán)保護(hù)進(jìn)行闡述,首先對人權(quán)法與國際投資法的關(guān)系及相互作用的影響和內(nèi)容進(jìn)行；然后從東道國所負(fù)的人權(quán)義務(wù)和投資保護(hù)義務(wù)之間的沖突,投資仲裁中東道國的人權(quán)主張入手,對投資仲裁中東道國的人權(quán)保護(hù)困境及其成因進(jìn)行論述；而后從人權(quán)法作為適用法和NGO作為法庭之友提出人權(quán)考量兩個(gè)方面,對人權(quán)法在投資仲裁中適用的可能性進(jìn)行討論；最后對如何完善國際投資仲裁中對東道國的人權(quán)保護(hù)進(jìn)行闡述,并提出中國在國際投資仲裁人權(quán)保護(hù)中的立場及應(yīng)對措施。本文主要采用實(shí)證分析方法與跨學(xué)科的分析方法,結(jié)合國際投資條約、國際投資仲裁機(jī)制和人權(quán)理論,通過對諸多涉及東道國人權(quán)問題的國際投資案例加以分析,從理論到實(shí)踐兩個(gè)層面進(jìn)行論證。 

第一章國際投資法與人權(quán)法

第一節(jié)國際投資法與人權(quán)法之關(guān)系

盡管國際人權(quán)法和國際投資法是兩個(gè)不同的概念，二者之間存在明顯的區(qū)別，但并不能說這兩種法律體系完全沒有交集，因?yàn)槭聦?shí)上它們之間確實(shí)存在一些共同特征。其中，最主要的一點(diǎn)是，人權(quán)法和投資法有著相同的出發(fā)點(diǎn)：保護(hù)個(gè)人與國家進(jìn)行對抗，’“即人權(quán)法和投資法都是用來調(diào)整處于弱勢的個(gè)人或外國投資者與國家之間關(guān)系的法律。而之所以將個(gè)人和外國投資者列為處于弱勢地位的一方，是因?yàn)閲�家往往可以在沒有他們參與的情況下，作出影響他們權(quán)利和義務(wù)的決定，這也是給予個(gè)人和外國投資者以相應(yīng)權(quán)利和保護(hù)的主要原因。

此外，在人權(quán)法和投資法都在給予個(gè)人或外國投資者保護(hù)的權(quán)利中設(shè)置了特別的爭端解決機(jī)制，從而對個(gè)人和外國投資者提出的東道國侵犯其相關(guān)權(quán)利的主張進(jìn)行回應(yīng)。從某種程度上來說，投資者直接訴諸國際投資仲裁與個(gè)人直接訴諸國際人權(quán)法院或機(jī)構(gòu)在形式上的確十分相似。但是人權(quán)訴訟和投資仲裁的主要區(qū)別在于，在國際投資仲裁中，仲裁只能由外國投資者提起；而在國際人權(quán)訴訟中，除了外國國民外，本國國民也享有請求權(quán)。同時(shí)，東道國對外國投資者提供的保護(hù)是以其與投資者母國間的互惠原則為前提的，而對個(gè)人人權(quán)的保護(hù)卻被普遍認(rèn)為不以互惠原則為前提。

第二節(jié)人權(quán)在國際投資法中的存在

就本身而言，國際投資法中的人權(quán)考量是相對近期出現(xiàn)的現(xiàn)象。在現(xiàn)今的國際投資法中，人權(quán)對國際投資法的影響主要體現(xiàn)在國際投資協(xié)定和國際投資仲裁實(shí)踐兩個(gè)方面：

一、投資協(xié)定中的人權(quán)條款

一般來說，國際投資條約中鮮少有對人權(quán)問題進(jìn)行直接規(guī)定。以主要的多邊投資協(xié)定，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（和《能源憲章條約》為例，二者都沒有對人權(quán)進(jìn)行規(guī)定。同樣的，在絕大多數(shù)的雙邊投資協(xié)定（中也沒有明確提及人權(quán)。即便如此，也存在一些例外情況：在BIT方面，挪威在其2007年的BIT范本草案的序言中提到了，協(xié)定締約方應(yīng)“履行《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》中規(guī)定的國際法義務(wù)，追求民主、法治、人權(quán)和基本自由”。另外，南非在其對外簽署的BIT中規(guī)定，對出于人權(quán)考慮但對投資者利益產(chǎn)生影響的立法構(gòu)成的BIT例外。

在多邊投資協(xié)定中，東南非共同市場框架下的《投資區(qū)投資協(xié)定》將與投資有關(guān)的最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作為未來議程中的一項(xiàng)。2002年《歐洲與新加坡自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》在序言中規(guī)定：“締約方再次肯定對《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》中陳述原則的承諾。”

在國際投資協(xié)定中，還有一些雖然沒有明確提及人權(quán)，但卻涉及了如勞動(dòng)者保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等與人權(quán)相關(guān)的社會(huì)公共利益的條款。例如，加拿大在其2004年BIT范本的第11條中規(guī)定：“為了鼓勵(lì)投資而放松國內(nèi)的健康、安全或環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是不適當(dāng)?shù)?rdquo;。‘美國在其2012年BIT范本的序言中提到了：“迫切希望通過與保護(hù)國民健康、安全和自然環(huán)境以及推動(dòng)國際認(rèn)可的勞工權(quán)利相一致的方式實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)”；并在第12條和第13條中分別規(guī)定，通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護(hù)和勞工保護(hù)法律的規(guī)定來鼓勵(lì)投資是不合適的。此外，美國還在關(guān)于間接征收的附件B中規(guī)定了“公共例外條款”：“除了在特殊情況下，締約一方旨在保護(hù)合法公共利益（如公眾健康、重大安全和自然環(huán)境）的非歧視性規(guī)范措施不構(gòu)成間接征收。”

總體來說，在當(dāng)前的國際投資法中，無論雙邊投資協(xié)定還是多邊投資協(xié)定，都很少對人權(quán)問題進(jìn)行直接規(guī)定。即使某些投資協(xié)定中的規(guī)定可能在結(jié)果上會(huì)起到保護(hù)人權(quán)的效果，但是設(shè)置該規(guī)定的直接目的卻是為了保護(hù)公共利益，而非出于對人權(quán)的保護(hù)，并且許多有關(guān)的規(guī)定都以概括性的形式出現(xiàn)在序言部分。但是，從某種意義來說，這些實(shí)踐在國際投資協(xié)定中奠定了一定的“人權(quán)基調(diào)”，這就為將來在國際投資仲裁中解決與人權(quán)有關(guān)的問題時(shí)，從有利于人權(quán)保護(hù)的角度解釋投資條約義務(wù)、為東道國的行為提供依據(jù)奠定了基礎(chǔ)。

第二章國際投資仲裁的東道國人權(quán)保護(hù)困境

第一節(jié)東道國、跨國公司與人權(quán)義務(wù)

為了更好地理解后文中對一國所負(fù)的人權(quán)義務(wù)和投資保護(hù)義務(wù)之間的沖突以及投資仲裁中東道國人權(quán)保護(hù)困境的闡述，這里首先對現(xiàn)今東道國和以跨國公司為代表的投資者的人權(quán)義務(wù)進(jìn)行簡要地概述。

傳統(tǒng)上講，人權(quán)是針對國家提出的，主要是為了調(diào)整國家和個(gè)人之間的關(guān)系。國家尊重和保護(hù)人權(quán)的義務(wù)被明確地規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中。該公約第2條第1款規(guī)定，“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利”。

對于跨國公司而言，雖然其并不是傳統(tǒng)國際法的主體，但是跨國公司在人權(quán)法下的國際義務(wù)常被認(rèn)為“比一般想象的更近”。從21世紀(jì)初開始，在許多法律文獻(xiàn)和一些用以規(guī)范非國家行為體行為、尤其是跨國公司在人權(quán)領(lǐng)域行為的國際文件中，出現(xiàn)了大量的增大跨國公司承擔(dān)責(zé)任的程度的觀點(diǎn)。并且，隨著國際法的發(fā)展，出現(xiàn)了大量的規(guī)定跨國公司人權(quán)義務(wù)的不具有法律約束力的文件，或所謂的“軟法”，例如聯(lián)合國的《全球協(xié)議》，國際勞工組織的《關(guān)于跨國企業(yè)和社會(huì)政策的三方原則宣言》和經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織的《跨國企業(yè)指引》、聯(lián)合國人權(quán)促進(jìn)保護(hù)小組委員會(huì)通過的《跨國公司和其他工商企業(yè)有關(guān)人權(quán)的規(guī)范草案》等等。

然而，除了這些軟法外，迄今為止還沒有任何有國際法律約束力的文件規(guī)定跨國公司承擔(dān)直接的人權(quán)責(zé)任。〗而缺乏直接施加的和可行的人權(quán)義務(wù)則意味著，根據(jù)國際法不能要求外國投資者對其侵犯人權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)外國投資者也不能被認(rèn)為是侵犯人權(quán)的共謀，除非投資者犯下了國際罪行或是構(gòu)成國際罪行的共犯。但是，外國投資者卻負(fù)有遵守東道國民法或刑法等國內(nèi)法的義務(wù)，而這些國內(nèi)法是以國家所承擔(dān)的為確保有效保護(hù)其管轄內(nèi)的個(gè)人人權(quán)這一國際法律義務(wù)為支撐的。根據(jù)東道國國內(nèi)法的規(guī)定，如果投資者的行為達(dá)到了國內(nèi)法中關(guān)于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的條件的話，那么投資者應(yīng)對其侵犯人權(quán)的行為承擔(dān)國內(nèi)法責(zé)任。

第二節(jié)東道國人權(quán)義務(wù)和投資義務(wù)之沖突

一、價(jià)值沖突

國家的人權(quán)法和投資法義務(wù)之間的潛在沖突可以被描述為是兩種不同法律體系的價(jià)值碰撞的具體表現(xiàn)。但是價(jià)值沖突無法通過適用國際法規(guī)則得到解決，這一沖突的解決依賴于代表特定價(jià)值的規(guī)則在國際社會(huì)中的主觀等級(jí)。這一觀點(diǎn)在國際法委員會(huì)的“國際法碎片化問題研究小組”的最終報(bào)告中也得到了映證。許多學(xué)者認(rèn)為，國際投資協(xié)定和貿(mào)易協(xié)議中給予投資者的許多權(quán)利本身就屬于人權(quán)的范疇。例如，財(cái)產(chǎn)權(quán)本身就是人權(quán)的一種。因此，這就造成了不同類型的人權(quán)之間的沖突，然而這種沖突也是無法解決的，除非其中的某一種人權(quán)被認(rèn)為比另一種人權(quán)更為根本。但是除了強(qiáng)行法以外，現(xiàn)行的國際人權(quán)法中并沒有對不同的人權(quán)進(jìn)行等級(jí)劃分。如前所說，國際投資仲裁中涉及的人權(quán)內(nèi)容主要為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，這些權(quán)利間不存在明確的等級(jí)劃分，與投資法中保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利之間也沒有等級(jí)之分，因而它們之間的沖突無法從價(jià)值沖突入手進(jìn)行解決。

二、條約沖突

東道國的人權(quán)義務(wù)和投資義務(wù)之間的沖突也反映了人權(quán)條約和投資條約之間的條約沖突。然而，條約和規(guī)范的等級(jí)在解決二者之間的沖突時(shí)通常也無法起到有效的作用，這是因?yàn)楝F(xiàn)行國際法并沒有適合解決這一方面問題的規(guī)則。

在國際條約法中，《維也納條約法公約》為條約解釋和解決條約沖突提供了一定的指導(dǎo)。該公約在其第條“關(guān)于同一事項(xiàng)先后所訂條約之適用”中規(guī)定：

一、以不違反聯(lián)合國憲章第一百零三條為限，就同一事項(xiàng)先后所訂條約當(dāng)事國之權(quán)利與義務(wù)應(yīng)依下列各項(xiàng)確定之。

二、遇條約訂明須不違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不合時(shí)，該先訂或后訂條約之規(guī)定應(yīng)居優(yōu)先。

三、遇先訂條約全體當(dāng)事國亦為后訂條約當(dāng)事國但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時(shí)，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內(nèi)適用之。

四、遇后訂條約之當(dāng)事國不包括先訂條約之全體當(dāng)事國時(shí)：

(甲)在同為兩條約之當(dāng)事國間，適用第三項(xiàng)之同一規(guī)則；

(乙)在為兩條約之當(dāng)事國與僅為其中一條約之當(dāng)事國間彼此之權(quán)利與義務(wù)依兩國均為當(dāng)事國之條約定之。

五、第四項(xiàng)不妨礙第四十一條或依第六十條終止或停止施行條約之任何問題，或一國因締結(jié)或適用一條約而其規(guī)定與該國依另一條約對另一國之義務(wù)不合所生之任何責(zé)任問題。

該條款中最重要的一項(xiàng)規(guī)則是第三款和第四款所規(guī)定的“后法優(yōu)于前法”原則，即規(guī)定后來簽訂的條約優(yōu)先于之前簽訂的條約。但這一條約沖突規(guī)則并不能解決所有法規(guī)的沖突。首先，并不能當(dāng)然地認(rèn)為人權(quán)義務(wù)和投資條約中的義務(wù)都能夠被認(rèn)為是《維也納條約法公約》第31條中所要求的“同一事項(xiàng)”。此外，《維也納條約法公約》并沒有為締約國并不完全相同的條約之間的沖突提供妥善的解決辦法。’由于兩個(gè)條約的締約國不同，在這種條約沖突中適用后法優(yōu)于先法的原則常會(huì)違背國際條約的對內(nèi)效力。即使有規(guī)則能夠適用于同時(shí)是兩個(gè)條約會(huì)員國的國家，也很難找到通用的規(guī)則來確定后法優(yōu)先還是前法優(yōu)先。而涉及過這種問題的少數(shù)人權(quán)案件，例如歐洲人權(quán)法院的案等，也很從中難得出關(guān)于適用后法優(yōu)于前法規(guī)則的一般性結(jié)論。

第三章投資仲裁庭審理人權(quán)問題的可能性..........24

第一節(jié)人權(quán)法在國際投資仲裁中作為適用法.......24

第二節(jié) NGO作為法庭之友提出人權(quán)考量..........25

一、NGO作為法庭之友參與國際投資仲裁中的可行性...........25

二、NGO與國際投資仲裁中的人權(quán)考量.......27

第四章完善國際投資仲裁中東道國的人權(quán)保護(hù)........30

第一節(jié)完善國際投資條約中的人權(quán)條款..........30

第二節(jié)完善國際投資仲裁程序...........31

一、轉(zhuǎn)變國際投資仲裁庭偏袒投資者的傾向.......31

二、增強(qiáng)國際投資仲裁程序的透明度.........32

第三節(jié)增強(qiáng)東道國的國內(nèi)人權(quán)法規(guī)建設(shè)...........34

第四節(jié)加強(qiáng)投資者母國對海外投資者的約束........35

第五章中國在國際投資仲裁人權(quán)保護(hù)中的立場及應(yīng)對措施.........38

第四章完善國際投資仲裁中東道國的人權(quán)保護(hù)

第一節(jié)完善國際投資條約中的人權(quán)條款

國際投資條約作為投資仲裁庭設(shè)立的依據(jù)，以及仲裁庭在裁決案件時(shí)適用的主要法律依據(jù)，其對人權(quán)的態(tài)度直接影響著投資仲裁庭的行為模式。現(xiàn)有的國際投資條約中缺乏與人權(quán)相關(guān)的具體規(guī)定，或是其與人權(quán)相關(guān)的條文規(guī)定地較為抽象和模糊，從而很難在投資仲裁中對東道國的人權(quán)進(jìn)行有效地保護(hù)。因此，可以從以下幾方面對國際投資條約進(jìn)行改進(jìn)：

第一，在序言部分加入人權(quán)保護(hù)的說明。投資保護(hù)條約的序言雖然不能創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)，但在條約的解釋中發(fā)揮著重要作用。在未來國家締結(jié)國際投資條約時(shí)，應(yīng)在序言中明確重申對一般國際公法體系的遵從，聲明締結(jié)國際投資條約并不是為了建立一個(gè)封閉的法律體系；聲明締約國承認(rèn)人權(quán)、環(huán)境保護(hù)等其他相關(guān)的國際法規(guī)則和價(jià)值；同時(shí)還可以強(qiáng)調(diào)締約國應(yīng)實(shí)施積極的措施尋求投資保護(hù)和實(shí)現(xiàn)這些規(guī)則和價(jià)值之間的平衡，從而為解決東道國人權(quán)法與投資法義務(wù)之沖突奠定基調(diào)。

第二，明確界定征收和公平公正待遇的含義。根據(jù)國際投資仲裁實(shí)踐，投資者向東道國提起索賠時(shí)最常依據(jù)的理由就是東道國的行為違反公平公正待遇和構(gòu)成征收。而在現(xiàn)有的投資保護(hù)條約中，對構(gòu)成（間接）征收的行為和公平公正待遇的范圍卻規(guī)定得非常抽象和模糊，缺乏預(yù)見性。從而導(dǎo)致東道國在履行其在人權(quán)法下的義務(wù)而采取一定的措施時(shí)，往往面臨著潛在的巨額經(jīng)濟(jì)賠償，從而在很大程度上限制了東道國保護(hù)本國人權(quán)的意愿和能力。因此，未來的投資條約中，應(yīng)當(dāng)明確征收和公平公正待遇的內(nèi)容和范圍，從而防范或限制仲裁庭對征收和公平公正待遇作不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大性解釋，維護(hù)東道國的公共利益，促進(jìn)對東道國的人權(quán)保護(hù)。

第三，明確規(guī)定人權(quán)保護(hù)例外。今后各國在締結(jié)投資保護(hù)條約時(shí)，可以將用以保護(hù)人權(quán)和正當(dāng)?shù)墓�共福利為目的且無歧視地實(shí)施的規(guī)制行為，作為違反投資條約義務(wù)的例外；或者也可以規(guī)定在為了履行人權(quán)義務(wù)而實(shí)施的行為造成損害的情況下，可以對賠償額進(jìn)行一定程度的減免。

第五章中國在國際投資仲裁人權(quán)保護(hù)中的立場及應(yīng)對措施

現(xiàn)今，中國作為世界最重要的資本輸出國之一，在全球投資關(guān)系中的地位發(fā)生了重要變化，隨著中國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對外投資與日倶增，己逐漸成為世界資本輸出大國。目前，我國是世界上對外締結(jié)投資條約最多的國家之一，為了鼓勵(lì)投資的發(fā)展，我國在締結(jié)國際投資協(xié)定時(shí)廣泛采用了自由化傾較高的條款內(nèi)容。而隨著近些年來跨國企業(yè)在華侵犯人權(quán)案件的頻發(fā)，以及在國際投資條約的簽訂中我國普遍采用了較高的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，使我國可能會(huì)面臨陷入人權(quán)困境的風(fēng)險(xiǎn)。因此，這就要求兼具資本輸出大國和資本輸入大國的雙重身份的我國，在國際投資角色轉(zhuǎn)換的過程中，應(yīng)清楚地認(rèn)識(shí)到我國主要作為東道國所應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的立場，以及日益作為投資者母國而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

首先，從東道國的角度而言，我國應(yīng)采取積極措施，有效防范所面臨的東道國人權(quán)保護(hù)困境的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，在國際層面，我國在締結(jié)國際投資條約時(shí)，應(yīng)對自由化標(biāo)準(zhǔn)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，對那些可能干預(yù)東道國正常行駛國家主權(quán)的條款，如間接征收條款、公平公正待遇條款，應(yīng)當(dāng)更清晰地界定其含義和適用范圍，以防止仲裁庭隨意解釋。在國內(nèi)層面，我國應(yīng)完善國內(nèi)涉及人權(quán)的立法，以發(fā)達(dá)國家為借鑒，確立較高的環(huán)境、公共健康和消費(fèi)者保護(hù)等標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)法力度，對侵犯人權(quán)的行為予以嚴(yán)懲，增大觸犯法律的成本，并起到震懾作用，從而預(yù)防投資者侵犯人權(quán)事件的發(fā)生。此外，還應(yīng)鼓勵(lì)環(huán)保、勞工等社會(huì)公共組織的發(fā)展，增強(qiáng)其在投資領(lǐng)域的話語權(quán)，提高相關(guān)信息的公開度，以加強(qiáng)社會(huì)公眾對跨國公司行為的監(jiān)督。

其次，從投資者母國的角度而言，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的先進(jìn)做法，完善本國的規(guī)制海外投資的法律制度，通過采取立法、激勵(lì)措施等方式我國海外投資者的行為進(jìn)行有效約束，監(jiān)督和督促其切實(shí)承擔(dān)跨國公司的社會(huì)責(zé)任，重視對東道國的人權(quán)的尊重，從而平衡投資者的私人利益和東道國公共利益之間的關(guān)系。2013年2月，我國商務(wù)部和環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合發(fā)布了《對外投資合作環(huán)境保護(hù)指南》，這是我國政府在對外投資合作領(lǐng)域針對企業(yè)環(huán)境保護(hù)行為發(fā)布的第一個(gè)專門性環(huán)保指南，目的在于引導(dǎo)我國企業(yè)在海外履行環(huán)境社會(huì)責(zé)任，與東道國實(shí)現(xiàn)互利共贏，共同發(fā)展�！秾ν馔顿Y合作環(huán)境保護(hù)指南》的發(fā)布，對我國以東道國的身份規(guī)制本國海外投資者的行為以保護(hù)東道國的公共利益而言，無疑是一個(gè)良好的開端。
 

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