【摘要】 自20世紀(jì)90年代中期以來，隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，社會(huì)的發(fā)展，我國醫(yī)患關(guān)系日趨惡化，醫(yī)患糾紛呈爆炸性增長。在全體醫(yī)療糾紛中，盡管刑事案件所占比例較少，卻具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，造成了惡劣的社會(huì)影響。1997年修訂后的《刑法》第335條、第336條分別規(guī)定了“醫(yī)療事故罪”、“非法行醫(yī)罪”和“非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪”，這是我國醫(yī)療行為首次入刑。但是，我國學(xué)術(shù)界對(duì)作為刑法分支之一的醫(yī)事刑法問題研究相當(dāng)薄弱。尤其在大陸，刑法上的一些基本原則，沒有適時(shí)地適用在醫(yī)事法領(lǐng)域，相對(duì)于飛速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)，刑法對(duì)醫(yī)療過失犯罪的規(guī)定明顯存在了滯后性。因此，筆者基于此問題，把“醫(yī)療過失犯罪基本理論研究”定為了碩士畢業(yè)論文題目。主要是從醫(yī)療過失犯罪中的因果關(guān)系、注意義務(wù)以及醫(yī)療過失的認(rèn)定等方面進(jìn)行探討。本文的研究方法主要是文獻(xiàn)分析法。臺(tái)灣和日本刑法界研究醫(yī)療過失犯罪的問題比較充實(shí)，成熟。大陸學(xué)者楊丹著作的《醫(yī)療刑法研究》對(duì)醫(yī)療過失犯罪中的各個(gè)方面進(jìn)行了詳細(xì)的敘述。因此筆者借鑒國內(nèi)外的文獻(xiàn)資料，對(duì)醫(yī)療過失犯罪的基本理論問題進(jìn)行了梳理，對(duì)一些基本的刑法原則在醫(yī)療過失犯罪中的適用進(jìn)行了闡述。因果關(guān)系對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)定是非常重要的，又鑒于醫(yī)療過失犯罪中的因果關(guān)系具有其獨(dú)特性，難以證明性，使得目前理論界希望借助于疫學(xué)因果關(guān)系來對(duì)醫(yī)療過失犯罪中的因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。但是疫學(xué)因果關(guān)系作為一種概論性的推斷方法，是否適用于醫(yī)療過失犯罪，理論界有很大分歧。針對(duì)此問題，筆者通過在正文中的詳細(xì)論述，認(rèn)為疫學(xué)因果關(guān)系對(duì)待一般的醫(yī)療過失案件是不具有適用性的。醫(yī)療事故罪作為典型的過失犯罪，醫(yī)療過失的認(rèn)定對(duì)于定罪量刑具有至關(guān)重要的意義。想要對(duì)醫(yī)療過失有個(gè)明確的把握，就要充分分析醫(yī)療行為中的注意義務(wù)，因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的違反就構(gòu)成了醫(yī)療行為的過失。注意義務(wù)作為一個(gè)抽象的法律概念，在醫(yī)療犯罪中，需要有一定的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這樣才能適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定醫(yī)療過失，不至于加重醫(yī)療行為人的負(fù)擔(dān)，阻礙醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展。本文通過對(duì)醫(yī)療行為的注意義務(wù)和注意能力的分析，剖析了醫(yī)療行為中最難把握的醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通過本文的論述，如何使醫(yī)療和法律的有機(jī)結(jié)合，將醫(yī)療更有效地納入法律調(diào)整的范圍，讓法律更好地規(guī)范和促進(jìn)醫(yī)療，平衡醫(yī)療行為人和就診人之間的利益，為我國醫(yī)療事業(yè)健康的發(fā)展提供幫助。

緒論 醫(yī)療行為的刑事問責(zé)基礎(chǔ)

過失可以分為輕過失和重過失，普通過失和業(yè)務(wù)過失，依據(jù)過失程度和性質(zhì)不同，也可以分為刑事過失和民事過失，所以我們必須區(qū)別科處刑罰相應(yīng)的可罰性責(zé)任和單純的承擔(dān)民事上的損害賠償?shù)呢?zé)任。民事過失是從救濟(jì)被害人的立場出發(fā)，即使比較輕微的形式上的過失，也能成為追究責(zé)任的根據(jù)，但刑事責(zé)任是與科處刑罰相適應(yīng)的注意義務(wù)的違反，所以有人主張對(duì)醫(yī)師的刑事過失要限定的適用。4 而且，醫(yī)療行為是以治療為目的，通常伴隨在患者肉體上實(shí)施一定的醫(yī)學(xué)侵襲性行為，那就潛藏著對(duì)患者身體、生命的危險(xiǎn)性，為了患者而使用高難度的治療技術(shù)，因此危險(xiǎn)性也隨之增大，從這一點(diǎn)看，與其他的事故有明顯的不同。所以對(duì)醫(yī)療過失犯罪進(jìn)行刑事處罰，既要保障醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，平衡二者之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益，又不能妨礙醫(yī)療行為的正常開展與進(jìn)步，因此，對(duì)不當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為進(jìn)行刑事規(guī)制，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑法上的謙抑性�？梢哉f對(duì)醫(yī)療行為進(jìn)行刑事責(zé)任的限制是因?yàn)獒t(yī)療行為的特殊性。
對(duì)于因?yàn)檫^失而導(dǎo)致的治療失誤，有必要進(jìn)行相應(yīng)的處罰。一般的過失行為是不能被斷言說成罪犯的。對(duì)于基于輕微過失導(dǎo)致治療失誤的行為人，也不應(yīng)該說成是犯罪�；�于這樣的行為人的人格特征，應(yīng)該考慮與法益保護(hù)相適應(yīng)的處罰。在因?yàn)檩p微過失的醫(yī)療過失場合，刑罰的特別預(yù)防效果不明顯。但是，在以維持和強(qiáng)化守法意識(shí)為目的的刑罰一般預(yù)防效果上，也不應(yīng)該被排除。因此，基于輕微過失導(dǎo)致醫(yī)療失誤的場合進(jìn)行處罰的根據(jù)是，基于一般預(yù)防的觀點(diǎn)，進(jìn)行與保護(hù)法益相當(dāng)?shù)奶幜P行為。
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一、醫(yī)療過失犯罪的因果關(guān)系

（一）醫(yī)療損害結(jié)果
筆者贊同這樣一種觀點(diǎn)：“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”在內(nèi)涵上應(yīng)當(dāng)與重傷基本保持一致，在形式上應(yīng)當(dāng)采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。2首先，我國刑法中的傷害分為三級(jí)，輕微傷、輕傷和重傷。重傷是過失犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療事故罪是過失犯罪，具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性，所以入罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更高，即應(yīng)達(dá)到重傷的標(biāo)準(zhǔn)。但是，根據(jù)刑法體系的文字表述，無法直接以“重傷”取代“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”�；�于鑒定機(jī)制和訴訟體制的考慮，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”應(yīng)以醫(yī)療事故等級(jí)為形式標(biāo)準(zhǔn)。雖然實(shí)務(wù)界不認(rèn)為醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定是解決醫(yī)療糾紛的必經(jīng)程序，但一般法院在認(rèn)定損害結(jié)果時(shí)都直接采取醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定，并認(rèn)可此鑒定能夠發(fā)揮重要的作用。

（二）醫(yī)療行為的因果關(guān)系
依據(jù)刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，行為人只能對(duì)自己的行為造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。所以只有在確定了行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。在醫(yī)療行為中，由于醫(yī)療技術(shù)的高度專業(yè)性以及醫(yī)務(wù)人員的自由裁量性使得醫(yī)療過失犯罪中的因果關(guān)系不同于一般犯罪的因果關(guān)系。在醫(yī)療過程中，引起所有損害發(fā)生的事實(shí)都是造成損害結(jié)果的原因，根據(jù)醫(yī)療行為的特殊性，需要從醫(yī)學(xué)專業(yè)的角度來查明因果關(guān)系。因此醫(yī)療過失犯罪中的事實(shí)因果關(guān)系的判斷呈現(xiàn)出困難這一特殊性。在一般的人身傷害犯罪中，判斷行為與結(jié)果之間的關(guān)系是否達(dá)到刑法上的因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)；但是在醫(yī)療過失犯罪中，對(duì)因果關(guān)系的證明需要權(quán)威機(jī)構(gòu)依據(jù)專門的專業(yè)知識(shí)來鑒定。在實(shí)務(wù)中，醫(yī)療事故鑒定是進(jìn)行因果關(guān)系鑒定的一種常用的方法，鑒定結(jié)論是法官查明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系的重要證據(jù)。
首先，如果醫(yī)務(wù)人員完全正確的依據(jù)醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)來進(jìn)行醫(yī)療行為，并且履行了醫(yī)護(hù)人員應(yīng)盡的注意義務(wù)，單純因就診人的特異體質(zhì)而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，就可以斷定醫(yī)療行為與危害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系�？梢哉f正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為不構(gòu)成刑法上的危害行為，當(dāng)然就不能說此醫(yī)療行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，事實(shí)上，如果不存在醫(yī)療行為，就不會(huì)引發(fā)特異體質(zhì)發(fā)生危險(xiǎn)，這個(gè)顯然不是刑法因果關(guān)系要關(guān)心的問題。 其次，盡管醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)的時(shí)候存在過失，但因?yàn)榛颊呔哂刑禺愺w質(zhì)，即使是不存在醫(yī)療過失行為，損害結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，而此等醫(yī)療行為則不構(gòu)成犯罪。

三、信賴原則與醫(yī)療過失.........................................25 
（一）信賴原則理論的概念及發(fā)展......................25 
（二）信賴原則和醫(yī)療領(lǐng)域........................25 
（三）信賴原則在醫(yī)療領(lǐng)域適用的條件...............................26 
四、醫(yī)療行為的正當(dāng)化................29 
（一）知情同意原則和醫(yī)療過失犯罪...........................29 
（二）欠缺患者同意的醫(yī)療行為.....................31 
結(jié)    論............33

四、醫(yī)療行為的正當(dāng)化

（一）知情同意原則和醫(yī)療過失犯罪
對(duì)于患者所承諾的行為和結(jié)果，需要以醫(yī)生的充分說明為基礎(chǔ)，而且患者承諾的先前的醫(yī)療行為，在醫(yī)學(xué)上必須具有適應(yīng)性和符合規(guī)范性，在醫(yī)生沒有進(jìn)行必要的注意時(shí)，造成病人損害的，那么醫(yī)生仍需對(duì)此醫(yī)療行為承擔(dān)責(zé)任。1例如，婦產(chǎn)科醫(yī)生為未婚而且沒有性經(jīng)驗(yàn)的女子內(nèi)診，沒有詳細(xì)解釋內(nèi)診的方式，導(dǎo)致處女膜撕裂傷�；颊叱兄Z的是婦科醫(yī)生可以實(shí)施內(nèi)診，但未承諾內(nèi)診后“處女膜撕裂”的結(jié)果。盡管醫(yī)生不是故意的，但這一結(jié)果的發(fā)生是一般醫(yī)生都可以預(yù)料避免的，所以醫(yī)生的醫(yī)療行為缺乏正當(dāng)性。

（二）欠缺患者同意的醫(yī)療行為
在緊急醫(yī)療的問題上，筆者認(rèn)為，緊急醫(yī)療行為，體現(xiàn)了社會(huì)主義的人道主義，并且醫(yī)生占據(jù)了治病救人的一切醫(yī)療資源，如果此時(shí)醫(yī)生不能及時(shí)救治病人，那么醫(yī)療行為的“壟斷性”只能為社會(huì)增加負(fù)擔(dān)，不能優(yōu)化資源配置，會(huì)造成更多社會(huì)矛盾。其次，醫(yī)生是為了法益主體的利益而實(shí)施的侵害法益主體的其他利益的行為，受損和獲益的法益同屬于同一法益主體，符合推定同意的構(gòu)造。另外，緊急醫(yī)療雖然損害了患者的自我決定權(quán)，但保護(hù)的是患者生命和健康權(quán)，在這兩類權(quán)益中，難以確定熟為更優(yōu)越的利益，但是在刑法的緊急避險(xiǎn)中，法益的衡量中，人的生命和健康利益是必不可少的限制條件，由此筆者認(rèn)為，在自我決定權(quán)和生命健康權(quán)中間，生命健康權(quán)更優(yōu)重于自我決定權(quán)。

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結(jié)    論

但是，醫(yī)療活動(dòng)具有自己的特殊性，繁多復(fù)雜，程序化，組織性比較強(qiáng)，醫(yī)療法規(guī)和診療常規(guī)，以及主體的相關(guān)規(guī)定都是借助于衛(wèi)生法律等的規(guī)定，而且刑法中規(guī)定的醫(yī)療事故罪，在很多方面都沒有作出明確的規(guī)定。醫(yī)療過失犯罪主要涉及的就是醫(yī)療的過失問題，信賴原則在醫(yī)療過失犯罪中的適用，以及醫(yī)療的因果關(guān)系等問題，所以在認(rèn)定醫(yī)療事故罪中，醫(yī)療因果關(guān)系和醫(yī)療過失難以明確地確定。加之醫(yī)療過失犯罪中，有很多相關(guān)的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)需要法官理解吸納才能合理的作出判決，這在一定程度上加大了醫(yī)療過失犯罪認(rèn)定的難度。另外，醫(yī)學(xué)進(jìn)步日新月異，理論更新很快，研究人員難以把握，我國在醫(yī)療過失犯罪中，一些特殊的問題研究的較少，醫(yī)療過失犯罪領(lǐng)域的理論也不夠成熟。 因此本文通過對(duì)醫(yī)療過失犯罪中的一些棘手的理論問題的研究，來表達(dá)下自己的粗線看法。筆者對(duì)醫(yī)療行為中的客觀義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，以及對(duì)注意義務(wù)和醫(yī)療過失結(jié)合文獻(xiàn)，進(jìn)行了細(xì)致的分析，來闡述醫(yī)療過失犯罪中常見的幾種問題。通過上述內(nèi)容的敘述，希望對(duì)過失理論和醫(yī)療過失犯罪的特殊問題的解決有一定的幫助。

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