美國企業(yè)跨國并購反壟斷法與歐盟國家的對比研究
【摘要】 經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)決定其天然存在著損害有效競爭可能性的企業(yè)跨國并購,一直以來是以維護有效競爭為目的的反壟斷法的核心內(nèi)容。國內(nèi)現(xiàn)有的對企業(yè)跨國并購的反壟斷法研究基本上還處于早期階段,筆者試圖對世界上最發(fā)達的反壟斷法進行深入研究,以期對我國反壟斷立法提出建設(shè)性建議,為我國企業(yè)跨國并購提供可行的研究成果。 本文采用比較分析、案例分析、經(jīng)濟分析等方法,從企業(yè)跨國并購的概念、性質(zhì)和形式入手,對歐盟、美國企業(yè)跨國并購反壟斷法理論基礎(chǔ)進行深入探討。在此基礎(chǔ)上,對歐盟、美國企業(yè)跨國并購反壟斷法中的實體判定標(biāo)準(zhǔn)展開比較研究。歐盟、美國企業(yè)跨國并購反壟斷法在實體判定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容上包括相關(guān)市場的界定、實體分析兩個部分,這也是每起跨國并購在反壟斷法中所必須經(jīng)歷的兩個階段。由于反壟斷法形成的背景和立法目的的不同,歐盟、美國在司法實踐中發(fā)展出不同的實體判定標(biāo)準(zhǔn)。而企業(yè)跨國合并具有實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟的作用,效率也就自然成為各國以維護有效競爭為目的的反壟斷法對其進行規(guī)制的必然考慮因素。從而也就決定了法經(jīng)濟學(xué)分析在企業(yè)跨國并購反壟斷法中的重要作用,以使該制度真正起到維護有效競爭的作用。因而,本文特別對效率抗辯進行深入研究,力求對歐盟、美國企業(yè)跨國并購反壟斷法的前沿發(fā)展有所掌握。
一、概述
(一)跨國并購的概念
1、跨國并購的含義
跨國并購也稱為“國際并購”或者“跨境并購”。目前學(xué)術(shù)界還沒有一個一致的確切定義。但是，一般認(rèn)為，只有那些在參與并購的當(dāng)事企業(yè)之間存在涉外因素，或者該企業(yè)并購中所交易的標(biāo)的具有涉外特性的，才屬于“跨國并購”。
國際組織對跨國并購的定義有如下表述:
（1）在跨國合并中，原來屬于兩個不同國家企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營被結(jié)合成一個新的法人實體;在跨國收購中，企業(yè)資產(chǎn)和經(jīng)營的控制權(quán)從當(dāng)?shù)仄髽I(yè)轉(zhuǎn)移到外國公司，前者成為后者的子公司。收購可以是少數(shù)股權(quán)收購，多數(shù)股權(quán)收購或全額收購。收購的股權(quán)少于10%則構(gòu)成證券投資。
(2)根據(jù)經(jīng)合組織(OECD)有關(guān)文件中的定義，并購包括并購方與其他企業(yè)合并(合并)和收購其他企業(yè)之全部或部分控制權(quán)(收購)兩種形式�？鐕①徥前l(fā)生于不同的東道國或母國的企業(yè)之間的合并和收購行為，嚴(yán)格地說，并購方必須獲得另一個企業(yè)的全部或部分控制權(quán)。
由此，跨國并購是指國際直接投資中以合并或收購方式進行的受國內(nèi)法和國際法多重規(guī)范的跨國產(chǎn)權(quán)交易行為。其中，合并是指一家公司吸收其他公司并作為公司合并后的存續(xù)體(吸收合并)或數(shù)家公司設(shè)立一家新的公司以取代原有公司(新設(shè)合并)的行為;收購是以取得另一公司經(jīng)營權(quán)或控制權(quán)為目的而采取的對公司資產(chǎn)、股份或股票的購買行為。
2、跨國并購的性質(zhì)
按投資者主體，國際投資分為政府官方投資和國際私人投資:按投資形式與性質(zhì)，國際投資又分為國際直接投資和間接投資。國際直接投資是指外國投資者在東道國直接經(jīng)營企業(yè)的投資方式，投資者對企業(yè)的經(jīng)營管理擁有一定的實際控制權(quán)。顯然，國際直接投資與國際間接投資的實質(zhì)區(qū)別在于投資者對企業(yè)是否享有控制權(quán)。
在進行國際私人直接投資時，投資者(如跨國公司)可以選擇不同的進入方式。在經(jīng)合組織(oECD)的有關(guān)文件中，這些方式被廣泛地劃分為并購進入或綠地投資。其中，綠地投資是傳統(tǒng)的投資模式，并購模式則是近年發(fā)展起來的新興模式。
(二)企業(yè)跨國并購在反壟斷法上的含義、地位和意義
1、企業(yè)跨國并購在反壟斷法上的含義
(1)法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者，即法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。反壟斷法調(diào)整的法律主體并不限于通常所說的企業(yè)，也就是說反壟斷法對企業(yè)并購中的“企業(yè)”要作擴大解釋，包括了從事競爭性業(yè)務(wù)的任何實體和個人。美國1914年制定的《克萊頓法》(aaytonAct)在1950年修改”時，將第7條12企業(yè)并購的主體從“公司”擴大到“人”，由此任何企業(yè)實體的并購均將受該法的管轄:同時，還將“從事商業(yè)行為”擴展為“從事任何影響商業(yè)的行為”，意即即使某一并購的參加者本身不直接從事商業(yè)活動，但只要客觀存在所從事的活動對商業(yè)會產(chǎn)生影響，那么，涉及這一參加者的并購也在該法的管轄之下，這也擴大了企業(yè)并購主體的范圍。’3在歐盟《合并條例》中，對企業(yè)并購中企業(yè)的范圍規(guī)定不僅包括公司或其他商業(yè)實體，也包括企業(yè)集團、非雇員的個人或個人群體。(2)法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系的主體的權(quán)利或義務(wù)所指向的對象，或權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。反壟斷法律關(guān)系的客體是在市場中的競爭行為，反壟斷法在對企業(yè)合并的規(guī)制方面主要體現(xiàn)為對企業(yè)經(jīng)濟力集中(ocncenrtation)的規(guī)范上。經(jīng)濟力集中泛指任何可能導(dǎo)致經(jīng)濟控制力轉(zhuǎn)移的交易形式，如股份收購、資產(chǎn)收購、合營企業(yè)、人事控制、獨家許可使用協(xié)議等。反壟斷法對并購的規(guī)制強調(diào)在保護市場競爭的同時促進企業(yè)并購的發(fā)展。
2、企業(yè)跨國并購在反壟斷法上的地位
由于各國反壟斷法形成的歷史背景不同和立法目的的不同，各國反壟斷法所包括的具體內(nèi)容也不僅完全相同，但企業(yè)合并規(guī)制卻是各國反壟斷法中不可或缺的重要內(nèi)容。如美國的反托拉斯法‘5中既有規(guī)制限制性競爭行為(ersrtictivecompetitino)和反壟斷行為為內(nèi)容的《謝爾曼法》(ShnnenaAct)，也有以價格歧視(Prieediscrimniatino)、獨家交易(xedusivedealnig)、企業(yè)合并和互任公司董事為規(guī)制對象的《克萊頓法》(ClaytonAct)。
三、美國與歐盟企業(yè)跨國并購的反壟斷法體系····························13
(一)美國企業(yè)跨國并購的反壟斷法體系·······························13
(二)歐盟企業(yè)跨國并購的反壟斷法體系·····················，·········15
四、企業(yè)跨國并購中反壟斷法中的實體判定標(biāo)準(zhǔn)···························16
(一)相關(guān)市場界定(MarketDefiultino)······························16
2、相關(guān)市場的界定方法·····································18
(二)實體判定標(biāo)準(zhǔn)(SubstnatiaiTestStnadards)··························28
1、美國的實體判定標(biāo)準(zhǔn):實質(zhì)減少競爭(substnatialLessnenigofcomtition)··············28
2、歐盟的實體判定標(biāo)準(zhǔn):市場支配地位··················3035
3、美國的實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)和歐盟的市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)的比較·················
五、企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)的效率抗辯·····················40
(一)美國企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)效率抗辯的發(fā)展演變········40
1.結(jié)構(gòu)化居于主導(dǎo)地位階段·······························40
2、1982年和1984年的《并購指南》階段··························42
3、效率因素的進一步明細化:1992年和1997年的《并購指南》階段·················43
4、效率因素的進一步發(fā)展:聯(lián)邦貿(mào)易委員會···························44
(二)歐盟企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)效率抗辯的發(fā)展演變·······45
l、《歐盟條約》第81(3)條的效率抗辯································45
2、《合并條例》·········································45
(三)美國、歐盟企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)效率抗辯比較研究·················47
1、美國與歐盟的相似性比較····································47
2、美國與歐盟的差異性比較····································49
3、對美國、歐盟企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)效率因素的評述···················49
六、我國企業(yè)跨國并購反壟斷法探討··································50
五、企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)的效率抗辯
(一)美國企業(yè)跨國并購反壟斷法中實體判定標(biāo)準(zhǔn)效率抗辯的發(fā)展演變
1、結(jié)構(gòu)化居于主導(dǎo)地位階段
在美國1968年《并購指南》之前，美國最高法院采取了對行政行為積極監(jiān)督的態(tài)度。美國最高法院對聯(lián)邦貿(mào)易委員會有關(guān)企業(yè)并購裁決的司法審查都是依據(jù)《克萊頓法》第7條所確定的實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)進行的。但在解釋實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)時，最高法院采用的是推斷國會立法目的的方法來進行解釋的，在進行國會立法目的的解釋中“結(jié)構(gòu)化”的思路占據(jù)了主導(dǎo)地位，并購所產(chǎn)生的效率被極大地壓制。美國最高法院通過BorwnShoe案和隨后的幾起并購案，逐步確立了“結(jié)構(gòu)化”居于主導(dǎo)地位的企業(yè)并購規(guī)制實體標(biāo)準(zhǔn)。
1%8年《并購指南》雖然承認(rèn)了并購可以帶來效率的提高，但該指南的規(guī)定非常嚴(yán)格，原則上不接受任何針對并購的效率抗辯，僅限于非常特殊的情況下使用。其理由是:(l)規(guī)模經(jīng)濟的取得在很低的產(chǎn)量水平就可以達到，因而不支持長期的市場結(jié)構(gòu)調(diào)整;(2)潛在的效率可以通過非并購的方式取得;(3)一般來說，難以調(diào)查通過并購是否提高了或者究竟在多大程度上提高了企業(yè)的生產(chǎn)效率，即難以計量。
2、1982年和1984年的《并購指南》階段
一種新的強調(diào)經(jīng)濟思維并讓經(jīng)濟學(xué)家在處理反托拉斯居于主導(dǎo)地位的心態(tài)在80年代的賓夕法尼亞大街隨處可見。”’的里根反托拉斯法的最主要特點就在于用唯效率觀徹底取代了在20世紀(jì)80年代以前一直居于美國反托拉斯法核心地位的社會政治觀。所有這些都源自于里根政府那種在反托拉斯法的執(zhí)行過程中要給經(jīng)濟學(xué)以更多權(quán)重的愿望。
1984年的《并購指南》有了很大的突破。該指南認(rèn)為并購?fù)ㄟ^降低生產(chǎn)成本、提高管理水平或使資本市場更為有效等方法可以產(chǎn)生明顯的效率。所有的效率必須反映在“清楚和確信”的證據(jù)之上。1984年指南還詳細論述了分析企業(yè)效率的方法。根據(jù)這個指南，所有的隨著并購使企業(yè)在生產(chǎn)、服務(wù)或者在銷售活動中產(chǎn)生的以規(guī)模經(jīng)濟為條件的成本優(yōu)勢、生產(chǎn)設(shè)備合理的聯(lián)合，經(jīng)營管理中的專業(yè)化、運輸費用的降低以及類似的成本節(jié)約都可以看作為是提高了經(jīng)濟效率。由于并購指南內(nèi)容的修改和里根政府的努力，“從1987年以后，效率開始成為反托拉斯執(zhí)法中需要考慮的因素之一。”
六、我國企業(yè)跨國并購反壟斷法探討
盡快建立我國的企業(yè)跨國并購反壟斷法規(guī)制制度不僅是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，是實現(xiàn)國民經(jīng)濟戰(zhàn)略調(diào)整的需要，更是進一步擴大對外開放和參與國際競爭的需要。應(yīng)當(dāng)指出的是，我國己經(jīng)完全具備建立企業(yè)跨國并購反壟斷法規(guī)制制度的社會經(jīng)濟條件，盡快建立該制度對合理規(guī)范企業(yè)跨國并購、促進國民經(jīng)濟調(diào)整和提升我國企業(yè)的綜合競爭力都是十分有益的。美國與歐盟企業(yè)跨國并購反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗告訴我們:一個好的企業(yè)并購規(guī)制制度可以在維護有效市場競爭的同時促進企業(yè)并購的發(fā)展。企業(yè)跨國并購規(guī)制制度不是限制企業(yè)跨國并購的制度，而是促進企業(yè)跨國并購的制度。
(一)我國應(yīng)采用SSMP界定法
以“競爭約束”為基準(zhǔn)的SSNPI界定法，界定并購當(dāng)事方所處的產(chǎn)品市場和地理市場邊界，以為后續(xù)的競爭實體分析奠定準(zhǔn)確的市場范圍基礎(chǔ)是美國和歐盟廣泛使用的方法。在產(chǎn)品市場的界定上，我國可以直接適用美國和歐盟的標(biāo)準(zhǔn)，但在地理市場的界定上應(yīng)更多考慮我國的國情。由于我國目前尚沒有真正意義上的跨國企業(yè)，所以我國企業(yè)的生產(chǎn)、銷售基本上還是區(qū)域性的。另外，區(qū)域市場有利于規(guī)制區(qū)域性經(jīng)濟力量的過度集中。它使那些代表區(qū)域經(jīng)濟力量集中的地方性大企業(yè)在并購中處于不利地位，有利于消除區(qū)域性經(jīng)濟力量的過度集中。而且區(qū)域市場的界定有利于促進全國統(tǒng)一大市場的形成和發(fā)展。因為企業(yè)要想在并購規(guī)制中居于有利地位，就必須將業(yè)務(wù)經(jīng)營拓展到全國，地方政府就不能人為設(shè)置外地產(chǎn)品進入本地市場的障礙，地方保護注意就會受到一定程度的遏制，從而有利于促進全國統(tǒng)一市場的形成和發(fā)展。
(二)我國應(yīng)以實質(zhì)減少竟?fàn)帢?biāo)準(zhǔn)為主
通過比較研究，筆者認(rèn)為我國在企業(yè)跨國并購反壟斷法實體規(guī)制中應(yīng)以美國的實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)為主。因為，實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)更注重的是并購對所在市場競爭的影響，而非并購后企業(yè)市場支配地位的創(chuàng)設(shè)或加強，這就需要反壟斷規(guī)制機構(gòu)綜合考慮并購所產(chǎn)生的經(jīng)濟效率等其他重要的考量因素。實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)也合乎國際發(fā)展趨勢，英國、新西蘭、澳大利亞、加拿大等國都已經(jīng)采用這一標(biāo)準(zhǔn)，歐盟成員國也在積極籌劃變更其實體判定標(biāo)準(zhǔn)，歐盟本身的改革也正說明這一標(biāo)準(zhǔn)的普遍認(rèn)可度。為順應(yīng)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議和認(rèn)識對國際反壟斷法一體化運動的推動，我國也應(yīng)該采用實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)作為企業(yè)跨國合并的實體判定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，我國企業(yè)跨國并購一旦遇到東道國反壟斷法的適用而受阻，應(yīng)了解該國如何確定市場份額，適用何種實體判定標(biāo)準(zhǔn)，并提出有利的市場界定證據(jù)，按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進行實體分析，以降低市場集中度的測評。
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