【摘要】 在買賣合同中,涉及標的物的風險由誰承擔,是整個買賣合同乃至合同法的核心問題之一,與當事人權(quán)利保障有著密不可分的關(guān)系�？v觀各國立法,對于標的物為動產(chǎn)的買賣合同風險負擔規(guī)定的較為明晰,但對價值更為巨大的不動產(chǎn)鮮有特殊規(guī)定。盡管我國以《合同法》為代表的相關(guān)法律規(guī)定了買賣合同交付主義的一般原則,但對于房屋買賣中的特殊情形,學界仍有較大爭議,實務(wù)中處理的方式也并不統(tǒng)一。本文試圖在分析闡釋風險及風險負擔基本概念的基礎(chǔ)上,對買賣合同風險負擔的一般原則——交付主義進行深入探析,并對實務(wù)中存在爭議的觀念交付及物的瑕疵擔保責任與風險負擔的關(guān)系提出一些理解和建議。本文將分四大板塊進行闡述：第一部分是緒論,主要介紹了研究房屋這一不動產(chǎn)的代表及其風險負擔的意義,歸納出目前國內(nèi)外對這一命題的研究現(xiàn)狀,以及本文采取的研究方法及可能的創(chuàng)新點。第二部分內(nèi)容是買賣合同風險負擔的立法模式及評析。這一部分首先對風險的內(nèi)涵加以界定,探討風險發(fā)生的原因及發(fā)生的時間,對風險負擔的內(nèi)涵進行了分析。通過分析比較三種典型的買賣合同風險負擔立法模式,認為我國采交付主義作為一般原則符合民法平等公平的要求。第三部分是交付主義模式下房屋買賣合同的風險負擔,在明確交付含義的基礎(chǔ)上,對房屋交付的概念加以闡述,并對一房數(shù)賣及分期付款情形下房屋買賣中的風險負擔的法律適用進行了探討。第四部分本文集中分析了買賣合同中的另一責任制度——違約責任,并把它與風險負擔結(jié)合起來進行了分析。二者在許多方面有著緊密的聯(lián)系,卻又在本質(zhì)上存在差別,筆者選取了兩種典型的違約形態(tài)：不完全履行與遲延履行,并探討它們與風險負擔的關(guān) .

第一章緒論

1.1研究背景及意義
風險負擔理論制度價值尤為重大。正如一位學者所言，調(diào)整買賣合同的法律，其主要目的之一，就是要合理分配調(diào)節(jié)當事人可能負擔的、在買賣合同基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的各種損失的風險⑴。而本文著重研究房屋買賣合同的風險負擔，理由在于：首先，從世界范圍看，各國在理論和實踐上在風險負擔方面大都于動產(chǎn)買賣合同著墨較多，而在不動產(chǎn)買賣合同上缺乏相對應(yīng)的準確、具體的規(guī)定。盡管在某種程度上說，動產(chǎn)的交易更為復(fù)雜，發(fā)生風險的可能性也更大，但長此以往忽視不動產(chǎn)買賣合同中的風險負擔，加之不動產(chǎn)往往價值巨大，風險一旦發(fā)生，將會出現(xiàn)缺乏可適用的相關(guān)規(guī)則的情形，影響交易安全和交易秩序。不動產(chǎn)的風險負擔是否與動產(chǎn)內(nèi)在一致？能否借鑒相對成熟完備的動產(chǎn)風險負擔制度對不動產(chǎn)的風險負擔制度加以完善？與動產(chǎn)相比，不動產(chǎn)的特殊性是否會導(dǎo)致其風險負擔有部分特殊的規(guī)則？這些都是亟需探討解決的問題。以上問題不僅直接與房屋買賣合同的風險負擔息息相關(guān)，而且對充實完整民法上的風險負擔制度具有重要意義。

1. 2研究現(xiàn)狀
風險發(fā)生在合同訂立前還是訂立后，抑或是就發(fā)生在標的物轉(zhuǎn)移占有的過程中，不同學者有不同的看法。王傳麗認為，某些特殊買賣，如國際貿(mào)易中的海上路貨買賣，由于其風險具有很大的不確定性，風險可以從合同訂立前起算[7]。崔建遠認為，風險發(fā)生在合同成立之后?。還有學者認為，標的物毀損滅失的風險就發(fā)生在標的物移轉(zhuǎn)占有的過程中[9]。學界普遍認為，風險負擔主要解決兩個問題，一是風險的歸屬，二是風險發(fā)生后的損失包括哪些方面。
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第二章買賣合同風險負擔的立法模式及評析

2. 1買賣合同風險負擔界定
首先以大陸法系為例。大陸法系的民法理論認為，風險應(yīng)從兩個方面進行理解，根據(jù)風險的強度，學者們提出了價金風險與給付風險的理論[”。價金風險的核心是造成合同標的物損失的原因是與當事人意愿無關(guān)的外在事由，或者當該風險造成一方不能完全履行給付義務(wù)時，對方是否仍需履行給付義務(wù)的問題具體來說，一旦賣方負擔風險，標的物的毀損滅失會導(dǎo)致他無權(quán)從買方那里獲得標的物的價款；而買方負擔風險時，如果標的物發(fā)生意外，買方雖無法獲得具有完整使用價值的標的物，但仍然需要向出賣人支付價款。給付風險的情形是，一旦發(fā)生風險事由致使標的物毀損滅失，無論該事由是否與一方當事人有關(guān)，負擔風險的當事人仍需履行給付義務(wù)。也就是說，當給付風險由出賣人承擔時，風險一旦發(fā)生，出賣人即失去了取得價款的權(quán)利，并且需在無法履行合同規(guī)定義務(wù)時承擔損害賠償責任；相對的，當給付風險由買受人承擔時，當風險發(fā)生后，買受人不但仍需支付價款，還無權(quán)要求出賣人承擔不履行債務(wù)的違約責任。

2. 2買賣合同風險負擔的立法模式及評析
總的來說，合同成立主義的優(yōu)點主要在于：第一，尊重當事人的意思表示，是私法自由的體現(xiàn)。標的物風險在雙方達成合意后即為移轉(zhuǎn)，是買賣雙方達成合意的結(jié)果，是意思自治的體現(xiàn)；第二，就標的物為特定物的買賣合同而言，合同成立主義有其合理性。由于合同成立即會引起標的物風險和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，能夠有效地督促買方及時受領(lǐng)貨物，也可在很大程度上避免出賣人一物二賣等違約情形的發(fā)生[2]。

第三章交付主義模式下房屋買賣合同的風險負擔............... 14
3.1不動產(chǎn)交付的認定 ...........................14
3.1.1不動產(chǎn)交付的內(nèi)涵 .............14
3.1.2不動產(chǎn)交付的類型 .......................16
第四章違約責任與風險負擔 .........................21
4.1違約責任與風險負擔的關(guān)系................ ...21
4.2違約責任對風險負擔的影響 .........22
結(jié)語 .............29

第四章違約責任與風險負擔

筆者在上文論述的是在買賣合同中非因可歸責于買賣雙方的事由造成標的物損失時的風險負擔制度。不可歸責于雙方當事人即是指當事人均未違約時發(fā)生標的物毀損滅失后的風險負擔情形。當無違約時適用風險負擔規(guī)則，當買賣雙方出現(xiàn)違約情形時，在此期間的風險該如何負擔？此時就需要將違約責任的相關(guān)規(guī)定與風險負擔制度有機結(jié)合起來，確定此時的責任分配，使標的物的損失得到合理分擔，就是下文所要探討的違約責任與風險負擔的問題。

4. 1違約責任與風險負擔的關(guān)系
買賣合同的標的物因各種原因發(fā)生損失時，這一損失該由哪方當事人負擔，是違約責任與風險負擔的共同著眼點。如果是當事人一方或雙方的違約行為造成了標的物的毀損滅失，則應(yīng)適用違約責任制度進行風險的分配；如果非因可歸責于當事人的事由導(dǎo)致風險發(fā)生，則應(yīng)適用風險負擔制度。由此可見，判斷風險分配究竟適用風險負擔制度還是違約責任制度，關(guān)鍵在于違約責任的歸責原則如何規(guī)定。規(guī)定在歸責原則之中的風險由違約責任制度分配，而規(guī)定在歸責原則之外的風險面臨的就是風險負擔問題。歸責原則在這里成為了違約責任與風險負擔適用的區(qū)分點，決定了兩種風險分配制度的適用范圍，并以歸責原則為界，在適用上存在此消彼長的規(guī)律[1]。此外，二者并非完全對立，有同時適用的情形，在賣方提供貨物不符合質(zhì)量要求但已完成交付時，此時應(yīng)由買方承擔貨物的風險，但買方此時同樣可以向賣方請求承擔違約責任[2]。

4. 2違約責任對風險負擔的影響
上文中關(guān)于風險負擔與違約責任區(qū)別的論述是在理想狀態(tài)下的，即標的物的毀損滅失單純是由不可歸責于當事人的事由所導(dǎo)致的。而在現(xiàn)實生活中標的物損失發(fā)生的原因往往非常復(fù)雜，多是由不同因素共同造成的，時常會出現(xiàn)既有違約行為，又有不可抗力等事由導(dǎo)致標的物產(chǎn)生損失。出現(xiàn)這種情況時就需要處理好風險責任與違約責任的關(guān)系，使標的物的損失得到合法、公平的分配。筆者在這里要探討的違約責任時的風險負擔，是指標的物在非因雙方當事人的事由毀損滅失時，當事人一方或雙方的行為又構(gòu)成了違約，在這種情形下，當事人無法預(yù)見避免的外部因素是造成標的物風險的唯一原因，違約行為只涉及由違約方承擔違約責任的問題。筆者在下文將對這一違約時的風險負擔問題展開論述。
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結(jié)語

我國在合同法及相關(guān)法律中也參照各國的通行做法，關(guān)于風險負擔問題，在買賣合同中也釆納交付主義原則。遺憾的是，我國并沒有對不動產(chǎn)的風險負擔作出特殊的法律規(guī)定，這是因為以房屋買賣為代表的不動產(chǎn)交易在標的物風險上與動產(chǎn)并無本質(zhì)區(qū)別，釆用交付主義原則并不會破壞風險與利益同在的原則，對促進社會公平是有利的。值得注意的是，以交付主義為一般原則無法解決房屋買賣合同中的所有風險負擔問題。當“交付”包含現(xiàn)實交付與簡易交付時，當然適用交付主義原則；當“交付”指代的是占有改定或指示交付時，風險該如何負擔，我國法律未有規(guī)定。在標的物并未實際交付于買受人時，筆者認為仍應(yīng)當由標的物的實際占有人負擔風險，因其占有本身就已獲得了標的物的利益。研究房屋買賣合同的風險負擔制度有著重大的理論和現(xiàn)實意義。目前我國在觀念交付及不動產(chǎn)瑕疵擔保方面的立法有所欠缺，本文在理論分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合國外相關(guān)立法規(guī)定與學理解釋，主要對風險界定及原因、風險負擔的立法例、交付主義下的風險負擔以及違約責任時的風險負擔進行了詳細闡述，對相關(guān)立法欠缺之處提出了筆者的一些見解，希望能對買賣合同的風險負擔，尤其是房屋交易中的風險負擔做一參考。

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