【摘要】 內幕交易是指內幕人員利用內幕信息進行證券交易從而獲得利益或者避免損失的行為。在南非，有關禁止內幕交易行為的法律最早出現(xiàn)在1973年《公司法》第233條規(guī)定中，該規(guī)定后來分別在1989年和1990年經過兩次修改和完善。然而這些規(guī)定并沒有起到相應的作用，當時的南非金融市場上內幕交易行為非常普遍。1998年南非制定了《內幕交易法》并于1999年7月17日生效，該法的施行對打擊南非證券市場上的內幕交易行為并沒有起到顯著效果。在隨后制定的2004年《證券服務法》第八章“市場濫用行為規(guī)制”中，南非對內幕交易、虛假陳述等違法行為進行了較為全面的規(guī)制，對南非證券市場上的違法行為起到了一定的遏制作用。經歷了2008年金融危機后，南非政府對金融市場監(jiān)管有了新的認識。在吸收國際先進經驗的基礎上，南非進一步對金融市場監(jiān)管法律進行了修改，于2012年公布了《金融市場法案》，并于2013年2月1日經國會審議通過正式公布為《金融市場法》，是南非規(guī)制內幕交易行為法律的最新立法。南非對內幕交易行為的規(guī)制較為全面，自律組織監(jiān)管模式的證券市場監(jiān)管體制使南非在內幕交易行為監(jiān)管方面形成了以行政主管機關為主、自律組織機構靈活監(jiān)控的局面。首先在內幕交易主體制度方面，內幕人員包括主要內幕人員和第二層內幕人員。南非通過概括的方式限定內幕人員的身份，不局限于身份認定，凡是接觸到、知曉內幕信息的的人都有可能成為內幕人員。其次在有關內幕信息制度方面，南非的規(guī)定與其他國家的認定標準類似，使用了“非公開”、“實質性影響”等詞語。然而內幕信息的公開制度仍有不足之處，容易成為法律漏洞被不法人員利用。再次，南非對內幕交易行為有著較為完善的規(guī)制，五種類型的內幕交易行為基本涵蓋了所有可能的內幕交易活動表現(xiàn)形式，非內幕人員的活動也被納入到規(guī)制范圍之內。最后南非內幕交易法律最值得關注的地方是其內幕交易行為的法律責任，尤其是在對受害者賠償機制的建立方面，有著較為成熟的立法和實踐經驗。南非內幕交易法律發(fā)展過程中取得的成就值得我國借鑒，同時其立法中的缺陷所帶來的教訓我們也要引以為戒。在金融法監(jiān)管法律日趨完善的今天，更加需要謹慎立法，以維護國家經濟的穩(wěn)定。 

第1 章 歷史考察 

南非地處非洲大陸最南端，是非洲經濟最發(fā)達的國家，被譽為“彩虹之國”。 在 19 世紀中期，南非發(fā)現(xiàn)了儲量豐富的礦藏。經過一個半世紀的礦業(yè)開發(fā)和工業(yè)化進程，南非已經擁有相當完備的金融體系和基礎設施。2008年全球金融危機之后，在其他國家和地區(qū)金融市場投資者信心正逐漸恢復之際，南非已經走在世界前列，這要得益于其較為完善的金融市場監(jiān)管法律。世界經濟論壇（The World Economic Forum，簡稱 WEF）2011-2012 年度和 2012-2013 年度全球競爭力報告中，在金融市場發(fā)展方面，南非居世界前列，分別排名第四位和第三位。近年來，南非保持著非洲國家金融市場第一的位置，遠遠超過非洲其他國家。 

1.1 20 世紀70 年代到90 年代：從無到有，初次嘗試 

1.1.1 法律空白時期 

南非雖然早在19世紀20年代就認識到金融市場上普遍存在內幕交易及其所產生的問題，但直到1973年才將內幕交易視為非法行為進行禁止。之前一直沒有對內幕交易進行監(jiān)管的法律，金融市場上的很多參與主體都無視其存在及其消極影響。內幕交易被視為一種欺詐行為，雖然法律對欺詐或者不實陳述的正常救濟措施是存在的，但這要完全依賴于相關主體對內幕信息進行毫無保留地公開披露。當時法律并未有這方面的詳細規(guī)定，僅要求公司記錄股東持股的詳細情況。在上市股票交易中，參與者通常是匿名的，這使得內幕交易更加方便，于是在證券交易市場中興起了以犧牲其他對內幕信息不知情的市場參與者利益為代價的行為。結果就是，南非成為內幕交易者的天堂。 

南非市場政府當局漸漸認識到了內幕交易的消極影響，但最初對其進行的限制沒有起到絲毫作用。1926 年南非《公司法》（Company Act,1926）中第70nov（11）條間接解決了與內幕交易有關的特定問題，但該條僅規(guī)定了董事向公司報告有關其自身的持股情況并記錄下來，這樣規(guī)定的目的是為了通過保證公司中董事財產及與其持股有關的交易的透明度來阻止內幕交易。內幕交易并沒有被禁止，并且在適用范圍方面該規(guī)定只適用于董事或者為董事信托持股或者董事在該條生效后有權利成為持股人持有股票和債券的情況，并沒有適用于其他潛在的內幕人員如公司高級職員、管理人員、職員或者其他通過其在公司中的職位或者與公司的關系而有機會獲取非公開信息的人員。由于該規(guī)定沒有對內幕交易或內幕信息進行定義，因而在遏制內幕交易中未能取得明顯效果。南非金融市場上內幕交易繼續(xù)作為一種不當行為持續(xù)打擊著投資者信心，不利于經濟發(fā)展。 

1.2 新南非成立初期：系統(tǒng)總結，全面發(fā)展 

1999年1月17日，南非一部旨在限制內幕交易問題的法律開始施行。新的《內幕交易法》廢除和代替了 1973 年《公司法》中有關規(guī)制內幕交易行為的不完善規(guī)定，嘗試著擴大內幕交易的禁止范圍。 

1.2.1 國內外環(huán)境的變化 

長期以來，南非因為實行種族隔離政策而受到國際社會的譴責，英美等國甚至對南非實施了經濟制裁措施，南非在國際上處于孤立無援的地位。這些經濟制裁對南非國內經濟的發(fā)展造成了嚴重影響，南非從資本凈流入國成為資本凈輸出國，對外國資本依賴較大的證券市場逐漸低迷。1994 年 4 月，南非舉行全國大選，標志著新南非的成立。新政府希望能夠再次融入國際金融市場，并且讓國內金融市場有能力吸引大量的外國證券投資。在當時，資本的激烈競爭已經成為國際市場的一個特點，這對新興的市場經濟國家尤為重要，南非即屬其中。 

在國際環(huán)境方面，1994 年新南非成立后，國際社會對南非經濟方面的制裁逐步取消。新政府的經濟政策允許外國資本不受控制地進入國內金融市場并鼓勵當?shù)刭Y本的流動，外國投資者出于對新政府的信任而恢復在南非的投資，股票與債券是當時外國投資的主要方向之一。自 1995 年以來，該國經歷了短期資本凈流入的巨大增加，多數(shù)流入股票及證券市場。 

1.2.2 1998 年《內幕交易法》 

隨著大量資本涌入南非證券市場，接踵而至的是活躍的內幕交易活動。1995年9月，南非儲備銀行中負責金融服務和法規(guī)的政策委員會在財政部長的要求下任命“內幕交易法律審查金氏任務組”來調查南非金融市場上的所有內幕交易問題，并針對內幕交易法律的修改和完善做出建議報告。金氏任務組在 1997 年 5月15日公布了其第一份草案報告，1997年10月21日公布了最終的《金氏報告》。在該報告中，金氏任務組針對所有的內幕交易主體以及衍生工具、股票和債券市場提出了廣泛的禁止內幕交易的提議。主要有以下幾個方面： 

（1）內幕交易應該被適用于規(guī)范金融市場上的所有證券或金融工具而不應該僅限于公司證券。對內幕交易的禁止適用于在南非或其他國家規(guī)范市場上市的所有證券（股票、期權和期貨）和金融工具。 

（2）內幕交易不應該通過公司法的規(guī)定進行規(guī)制，而應該單獨立法以得到更廣泛的適用。 

（3）內幕交易活動的責任應包括第二層內幕人員（即信息的傳遞者和接受者）。 

（4）提高對內幕交易違法行為的刑事懲罰力度，改為200萬蘭特以下罰款、10年以下監(jiān)禁，或二者并罰。 

（5）對內幕交易行為規(guī)定民事責任，因內幕交易而遭受損失的人應有權利向FSB提出索賠申請，這樣在內幕交易中遭受損失的人員能夠得到賠償。 

第2 章 內幕交易主體制度 

內幕人員（Insider）又稱內部人員、知情人員，是內幕交易行為的主體。內幕人員的確定是對內幕交易行為定罪的前提，其范圍決定了打擊內幕交易行為的力度。由于國情不同，各國對內幕人員的范圍規(guī)定不一，目前主要有兩種規(guī)定類型：一種是寬泛的界定，接觸到內幕信息的人即可成為內幕人員，如美國《證券管理法》中對內幕人員的認定、歐盟《反市場濫用指令》中的規(guī)定、英國《金融服務與市場法》中的定義等等；另一種是通過身份來確定內幕人員范圍，我國《證券法》第 74 條規(guī)定即屬此種。南非的內幕交易法律受英國影響頗深，采用了寬泛界定的方式。 

2.1 立法演變 

2.1.1 1973 年《公司法》之規(guī)定 

南非在規(guī)制內幕交易行為之初即確認了董事、股東等的內幕人員資格，1973年《公司法》第233條僅規(guī)定“現(xiàn)任董事、前任董事、高級職員或者任何知曉與公司（擬）交易事項、公司事務有關的內幕信息的人利用內幕信息進行交易將構成犯罪”。這種規(guī)定采用“列舉+概括”的方式確定內幕人員范圍，“概括”中雖然能夠將很多非公司董事、職員納入到內幕人員范圍中，但卻通過列舉“與公司公司（擬）交易事項、公司事務有關的內幕信息”從內幕信息的范圍側面限制了內幕人員的范圍。 

1990年修正案中第440F（1）部分規(guī)定任何通過信任或其他合同關系（不論其是否為合同一方當事人）、間諜、盜竊、賄賂、無權代表等非法行為獲得非公開價格敏感信息的人都能夠成為內幕人員，甚至會不考慮獲取途徑的性質。 可以看出，1990 年修正案的內幕人員范圍取消了列舉的董事、高級職員等固定人員，擴大到以特定方式獲取內幕信息的主體。此規(guī)定沒有包括其他如交易建議者以及建議接受者等人員，因此鼓勵或組織他人進行證券交易的內幕人員不會承擔責任。其他接受建議或者被鼓勵組織交易的人如果根據(jù)內幕信息進行證券交易，也不會承擔責任，除非他碰巧成為內幕人員或者是指示董事進行交易的人。 

2.1.2 1998 年《內幕交易法》第1 條之規(guī)定 

從整體上來說，《內幕交易法》規(guī)定的內幕人員的范圍要遠遠大于1973年《公司法》中規(guī)定的范圍。根據(jù)該法第1條，內幕人員是指：通過下列途徑獲得內幕信息的個人：（a）（i）成為與內幕信息有關的證券或金融工具發(fā)行人的董事、職員或股東；（ii）利用其職位、職務或專業(yè)有機會獲取內幕信息；（b）此人知道該內幕信息直接或間接來源于（a）中所指的人。 

因此可以認為該法中的內幕人員有兩種，一種是主要的內幕人員如證券、金融工具發(fā)行人的董事、職員或股東以及通過職位、工作或專業(yè)有機會獲得內幕信息但不是該公司的高級職員或員工的人。另一種是第二層內幕人員或者信息接收者，知道該內幕信息直接或間接來源于主要內幕人員的個人。該條（b）部分的規(guī)定不同于 1973 年《公司法》中列舉信息獲取方式的做法，從而擴大了內幕人員的范圍。 

應當指出的是，1973年《公司法》中對內幕人員的界定是“主體”，即包括自然人和法人，而《內幕交易法》中卻改為“自然人”，大大縮小了內幕人員的范圍，有立法倒退之嫌。 

2.2 內幕人員范圍的現(xiàn)行規(guī)定 

2.2.1 《金融市場法》對內幕人員范圍的界定 

新頒布的《金融市場法》中第 77 條將“內幕人員”的定義為“內幕人員指擁有內幕信息的主體：（a）通過以下方式獲得該內幕信息：成為規(guī)范市場上市證券發(fā)行人且與內幕信息有關的董事、職員或股東，或者憑借工作、辦公室或專業(yè)而有機會獲取這些信息，或者；（b）知道自己所獲得內幕信息直接或間接來源于（a）中所提到的主體。”該規(guī)定與《證券服務法》如出一轍，沒有任何改變。 

從而我們可以得出，南非內幕人員的范圍是建立在內幕信息的界定基礎之上的，根據(jù)獲取內幕信息的途徑不同，可以分為包括兩種，一種是主要的內幕人員，即與內幕信息有直接接觸的主體，如與內幕信息有關的證券的發(fā)行人的董事、職員或股東，包括能夠利用職業(yè)、職務或專業(yè)有機會獲得內幕信息的偶然內幕人員；另一種是第二層內幕人員，即內幕信息接收者（tipees）。 

能夠成為內幕人員的潛在范圍是巨大的，一個公司董事、職工、顧問甚至一名記者，當其知道一項能夠影響上市證券價格或價值并在擬議中的業(yè)務時，便成為了一個內幕人員。不僅董事、職工、顧問，同樣包括編輯機密信息的廣告公司，如發(fā)布公司業(yè)績警示公告或其它價格敏感公告的新聞廣告，甚至確定利率政策的相關人員也是有關政府債券工具的內幕人員。 

2.2.2 “中國墻”制度抗辯 

在內幕交易主體類型方面，南非法律的規(guī)定很明顯包括自然人和法人。然而，是否應該將法人列入內幕人員的范圍，要考慮到“中國墻”制度以及公司股份回購中的問題。 

“中國墻”也被稱為“信息隔離墻”、“資訊隔離墻”、“信息長城”，是指多功能證券服務商（Multiservice Securities Firms）將其內部可能發(fā)生利益沖突的各項職能相互隔開，以防止敏感信息在這些職能部門之間相互流動�！秲饶唤灰追ā分�所以未規(guī)定法人是內幕人員，一方面是因為英國 1993 年的《刑事審判法》中沒有將其納入，另一方面是考慮到證券市場的法人主體內部采用中國墻制度，無需對其進行規(guī)制。一旦將法人列入內幕人員范圍，則要考慮建立“中國墻”制度的企業(yè)是否能夠據(jù)此進行抗辯。法人雖然是獨立的市場主體，但其具體行為仍然由自然人做出。法人承擔責任的前提是其有過錯行為，如果其內部確立了嚴格的信息隔離制度，由于個別自然人的違法行為而導致的內幕交易由法人來承擔責任，顯然是不合理的。Chitimira認為應當引入“中國墻”制度的抗辯，這樣可以保護因職員的不當行為而卷入內幕交易的法人免于承擔責任。 

第3 章 內幕信息制度...............20 

3.1  立法演變 ............20 

3.1.1 1973 年《公司法》之規(guī)定................20 

3.1.2  《內幕交易法》第 1 條之規(guī)定...........21 

3.1.3  《證券服務法》第 72 條之規(guī)定................21 

3.2  現(xiàn)行規(guī)定 ................22 

3.2.1  內幕信息的定義..............22 

3.2.2  內幕信息的公開..................23 

3.3  小結 ..............24 

第4章 內幕交易行為制度.............25 

4.1  立法演變 .....................25 

4.1.1 1973 年《公司法》之規(guī)定............25 

4.1.2  《內幕交易法》之構建...........25 

4.1.3  《證券服務法》之完善..........26 

4.2  內幕交易行為類型 ...............26 

4.3  小結 ..................28 

第5章  內幕交易法律責任及監(jiān)管制度..........30 

5.1  法律責任 .............30 

5.1.1  立法演變............30 

5.1.2  法律責任內容.............31 

5.2  監(jiān)管制度 ............33 

5.2.1  交易所監(jiān)察部門............34 

5.2.2  市場濫用行為監(jiān)管委員會.............35 

5.3  小結 ..................36 

第5 章 內幕交易法律責任及監(jiān)管制度 

5.1 法律責任 

法律責任是規(guī)制內幕交易行為的最終目的與保障，通過對內幕交易行為實施懲罰一方面打擊內幕交易行為本身，另一方面可以警示其他潛在的內幕交易行為，遏制其發(fā)生。 

5.1.1 立法演變 

南非法律對內幕交易行為的制裁力度是逐漸增強的，不僅是因為隨著時間推移和經濟的發(fā)展，內幕交易活動的危害越來越大，也說明南非政府在打擊內幕交易行為中的決心。輕微無關痛癢的懲罰難以達到預期目標，只有加強懲罰力度，才能更好地遏制內幕交易活動，最終建立一個公正、透明的市場投資環(huán)境。 

5.1.1.1 1973年《公司法》之規(guī)定 

由于最初對內幕交易行為的規(guī)定并不完善，因而在法律責任方面沒有進行過多規(guī)定。僅規(guī)定了“2000 蘭特以下的罰款、兩年以下的監(jiān)禁或者二者并罰”的刑事責任，不僅缺乏民事、行政責任的規(guī)定，這刑事責任也是相當輕微。“以下”的用語決定了法律責任的最高限度，這樣的描述缺乏法律的具體適用情形，容易造成法官濫用自由裁量權。 在 1990 年修正案中，該法對內幕交易的最高刑罰總體上是增強了，構成內幕交易的人員可能被處以50萬蘭特以下的罰款、10年以下的監(jiān)禁或者二者并罰。 

5.1.1.2 《內幕交易法》之規(guī)定 

《內幕交易法》最大的改革之一即是對內幕交易行為規(guī)定了較為詳細的民事責任，第6條用了大量篇幅規(guī)定不同類型的內幕交易行為應當承擔的民事責任內容以及賠償金的計算方法，并且規(guī)定了賠償金信托賬戶及其管理、受害人索賠程序等。

 在監(jiān)管和執(zhí)行民事制裁方面，第 12 條建立了內幕交易監(jiān)管理事會，以調查金融市場上所有的可疑內幕交易活動，第11（1）條授予了FSB廣泛的的權力，這也是向有效執(zhí)行民事制裁邁進的明顯進步，使得內幕交易中真正受到損失的投資者能夠得到一定的賠償。 

刑事責任的強度進一步被加大，處以 200 萬蘭特以下的罰款、10 年以下的監(jiān)禁或二者并罰。 

第6 章 特點與啟示 

6.1 南非內幕交易法律的特點 

南非的證券監(jiān)管法律在國際證券監(jiān)管實踐中出于較高水平，其對于內幕交易活動的法律規(guī)制經歷了比較漫長的發(fā)展時期。盡管南非學者對之前的每部法律都提出很多弊端和建議，但經過幾番修改，《金融市場法》中對內幕交易行為的規(guī)制已經相對比較完善。從前文的分析我們可以得出，南非的內幕交易法律體現(xiàn)出以下幾個方面的特點： 

第一，內幕交易法律框架構建時間比較早。南非在 1973 年《公司法》中首次對內幕交易進行規(guī)制，較之于其他國家，南非在禁止內幕交易方面走在了世界前列。雖然美國早在 1934 年《證券交易法》中就首次禁止內幕交易，但其他國家的法律對內幕交易的規(guī)制相對比較晚。英國在 1967 年《公司法》中對內幕交易行為進行簡單規(guī)制，法國1970年禁止內幕交易行為，1989 年歐洲共同體委員會頒布了第十三號關于協(xié)調內幕交易規(guī)制的指令(89/592/EEC)。 

第二，南非在內幕交易立法方面積極借鑒發(fā)達國家的立法經驗，尤其是英國的法律。英國在1967 年《公司法》中規(guī)定了有關于禁止內幕交易的行為，南非在1973年《公司法》中第233條簡單規(guī)定了內幕交易行為構成犯罪。之后1973年《公司法》的幾次修正案都緊跟著英國 1985 年的《公司證券(內幕交易)法》和 1986 年《金融服務法》。英國在 1993 年的《刑事審判法》第 5 章“內幕交易”和 1994 年的《內幕交易法令》中對內幕交易行為進行了較為全面的規(guī)制，南非的 1998 年《內幕交易法》全面建立起了內幕交易法律監(jiān)管體系，其中的規(guī)定對《刑事審判法》的借鑒之處比較多。2000 年，英國通過了《金融市場與服務法》，在“市場不當行為”章節(jié)中規(guī)制內幕交易行為，2004年的南非《證券服務法》將內幕交易行為納入到“市場濫用行為”一章中。金融危機之后，英國進行了金融監(jiān)管法律改革，在2010年開始起草《金融服務法》，今年年初剛頒布。南非的《金融市場法》從公布法案到提交審查，至今年2月1號通過審議，都與英國立法前后相隨。南非每一次的金融市場監(jiān)管法律制定都緊跟著英國的立法步伐，內容上也進行大量借鑒。 

第三，法律體系較為完善，從內幕交易主體、內幕信息定義、內幕交易行為類型到法律責任，每一種制度都有詳細的法律規(guī)定，全面構架了內幕交易監(jiān)管的法律體系。其中，法律責任尤其是行政責任的細化規(guī)定和賠償金信托賬戶的設立，彌補了民事責任的不足，達到了打擊內幕交易行為和補償受害投資者的雙重目的。 

第四，監(jiān)管機構設置靈活，便于隨時發(fā)現(xiàn)可疑交易活動。南非證券市場屬于自律組織監(jiān)管模式，交易所、證券保管機構、清算所等機構一方面作為市場的參加者參與到證券交易的各個環(huán)節(jié)之中；另一方面又是證券交易的監(jiān)督者，利用其工作便利及時發(fā)現(xiàn)潛在的違法犯罪活動。同時，南非的FSB承擔著金融市場法律的大部分職責，其下設機構DMA以及執(zhí)行委員會都保障內幕交易法律的執(zhí)行。 

當然，沒有絕對完備的法律，南非內幕交易法律的規(guī)定還存在一定的不足。首先是對證券發(fā)行公司等市場參與主體的法定信息公開義務沒有進行規(guī)定，使得內幕信息仍然能夠在一定程度上得以非法流傳；其次，模糊了“交易”的概念，沒有進行具體定義，僅規(guī)定了包含的幾種情況；第三，民事訴訟的缺失。雖然FSB的訴訟主體資格有利于追回受害投資者的損失，但如果FSB不履行職責，則受害者無法從其他渠道獲得賠償。單一的救濟途徑在某種程度上限制了受害者的獲賠機會，也會影響到打擊內幕交易行為的效果。
 

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