【摘要】 近代以來,隨著世界各國尤其是大陸法系國家法典編纂運動的興起與展開,人們對民法典的編纂給予了極大的關(guān)注。伴隨著各國在政治、經(jīng)濟和社會文化生活方面接觸的日益頻繁,各個國家法律的發(fā)展也就不可避免地受到他國法律發(fā)展的影響。因此,在這樣的法學大背景下,我國制定自己的民法典也就必須廣泛參酌各國民事立法的經(jīng)驗,考察大陸法系各國民法典的編纂體例及首編模式成為制定中國民法典的必然要求。本文從比較法律史的角度,追根溯源對這方面加以研究并進行初步總結(jié),以期對我國民法典的編纂有所裨益。全文約三萬字,除引言和結(jié)束語外共由四章組成,各章主要內(nèi)容如下:第一章是對近代以來民法典編纂體例的歷史考察,共有三種模式:羅馬式、潘德克頓式和折中式。在本章中,作者考察了三種編纂體例的含義、由來及代表性的法典,并在此基礎(chǔ)上對其優(yōu)劣進行簡要分析。第二章是有關(guān)民法典首編模式的論述。本章共分四節(jié):前三節(jié)分別對序編、總則和折中式三種典型的法典首編模式進行分析;第四節(jié)則對序編和總則的共通之處加以歸納總結(jié),為論述我國民法總則的取舍與否奠定基礎(chǔ)。第三章詳細論述了序編和總則取舍的緣由。本章共分四節(jié):第一節(jié):法國民法典序編之緣起;第二節(jié):德國民法總則編之緣由;第三節(jié):日本對德國民法典總則的批判繼受;第四節(jié):瑞士民法典之選擇——棄總則而選序編之緣由。這四節(jié)分別對法國、德國、日本、瑞士和荷蘭民法典首編模式選取的緣由做了詳細的論述。第四章是關(guān)于我國民法典編纂體例及首編模式之規(guī)定。共分兩節(jié)。第一節(jié):我國民法典編纂體系及首編模式;第二節(jié):我國民法典體例及首編模式設置之緣由。在世界各國已有民法典經(jīng)典編纂模式的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國特有的國情及學術(shù)傳統(tǒng)對我國的民法典編纂體例及首編模式提出相應的建議。
【關(guān)鍵詞】 民法典； 編纂體例； 首編模式；

第一章 對民法典編纂體例的歷史考察

綜觀各國民法典編纂體例，有三種模式：羅馬式、潘德克頓式和折中式。這幾種模式產(chǎn)生于不同的歷史時期，是在不同的社會背景、法學傳統(tǒng)和學術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。誕生于 19 世紀之初的《法國民法典》，是羅馬式的典型，它一經(jīng)公布立即風靡歐洲大部分地區(qū)，波及亞非。雖然不能排除拿破侖的政治生涯為法國民法典傳播所做出的貢獻，但也不乏法典本身優(yōu)秀所致——豐富的內(nèi)容、較為合理的體例編排。此后的一百年中再沒有一部民法典可與之匹敵，這種狀況直到德國民法典的出現(xiàn)才得以改變�！兜聡�民法典》是潘德克頓式的代表性法典，這部立法者傾力編纂的法典大有后來居上的勢頭，特別是在法典編纂體例上引起了各國法學家和立法者的關(guān)注�！兜聡�民法典》的制定當然與其統(tǒng)一前的國內(nèi)環(huán)境和一百年來法學理論的發(fā)展有著密切關(guān)系。長期以來，各地區(qū)邦法林立，沒有一個有效的中央政府，也缺乏一個通行全國的普通法，這為另外一種法律系統(tǒng)取代處于原始狀態(tài)的德國法提供了條件，而以神圣羅馬帝國繼承者自居的德國在情感上也易于接受羅馬法。隨著對羅馬法研究的深入和潘德克頓法學派的發(fā)展，以及如《巴伐利亞民法典》、《普魯士普通邦法》和《撒克遜王國民法典》等法典的先后頒布奠定了德國民法典制定的基礎(chǔ)。所有這些因素都為突破羅馬式定下來的法學框架、采取另外一種編纂模式提供了條件�！斗▏�民法典》與《德國民法典》在民法的發(fā)展史上各有千秋，它們的編纂模式都為后世提供了很好的模本，做出了巨大的貢獻。然而，當這兩種不同編纂體例的法典在各自的地域及波及范圍實施后，作為后來民法典制定者就不得不考慮它的實行效果，并進行優(yōu)劣評價了。因此，在法國、德國的民法典以各自的魅力影響著世界民法典編纂時，日本、瑞士、荷蘭分別依據(jù)自己本民族的特點，并結(jié)合法、德民法典實施過程中暴露出來的不足進行了自己的選擇。本文將就此展開論述。

第一節(jié) 羅馬式編纂模式

羅馬法作為“商品生產(chǎn)者社會第一個世界性的法律”7，在世界法制史上無疑具有極大的魅力，它的三編——人法、物法、訴訟法編纂模式最早見于羅馬著名法學家蓋尤斯的《法學階梯》。8這一編纂模式形式凝練、有序且富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義體現(xiàn)，9為后世法典編纂者所采用。《法學階梯》整個第一卷都是關(guān)于人法的內(nèi)容；從第二卷開始，是關(guān)于物法的規(guī)定；從第三卷一直到第四卷第五卷，都是關(guān)于取得物的方法，這一部分內(nèi)容龐雜，缺乏體系性。10蓋尤斯《法學階梯》在世界法典編纂史上占有重要的地位，并被查士丁尼《法學階梯》全盤接納，也為后世法典編纂奠定了基礎(chǔ)，因此被稱為“羅馬式”。這種模式下民法典中不設置對整個法典具有普遍適用性和統(tǒng)轄作用的總則，法典中不同篇章的法律規(guī)則可以適用于其他法律關(guān)系，如人法中有關(guān)資格和能力的規(guī)則也適用于債權(quán)關(guān)系。

在民法法典化過程中，1756 年巴伐利亞民法典，全稱《巴伐里亞馬克希米里安民法典》(Codex Maximinaneus Bavaricus Civilis)，開啟了近代民法典編纂之先河。12但這部法典是在潘德克頓體系影響下形成的，不是典型意義上的羅馬式法典。其后的 1804 年《法國民法典》成功的實踐了《法學階梯》理論，并在世界法典編纂史上豎起了一面獨特的旗幟，為后世的追隨者們爭相繼受。整個《法國民法典》分為三編，剔除了傳統(tǒng)羅馬法中訴訟法的內(nèi)容，把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。13沒有設置體系化極強統(tǒng)攝全篇的“總則”，只設置了序編14，而序編部分共有六個條文，分別規(guī)定了法律效力、裁判規(guī)則和基本原則。第一編：人，共分十一章，主要規(guī)定了與自然人有關(guān)的權(quán)利及行為。第二編：財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種變更，一共用四章規(guī)定了所有權(quán)和他物權(quán)。第三編：取得財產(chǎn)的各種方法，用二十章規(guī)定了繼承、契約、侵權(quán)行為、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、質(zhì)權(quán)、優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)等，15內(nèi)容比較龐雜。雖然在現(xiàn)代人看來，這部 19 世紀之初的民法典體例編排并非十分合理，甚至有學者評價“任何科學的安排方法都不會在一編之中把繼承和贈與、契約和侵權(quán)行為、婚姻財產(chǎn)、抵押和時效等這些毫不相干的內(nèi)容都放在取得財產(chǎn)的不同方法之下”16。但是，任何一部法典的問世，都有其特定的時代背景和法學氛圍，法國民法典是在法國大革命影響之下，高舉啟蒙思想與解放人民的旗幟，以《法學階梯》為藍本，把訴訟法剔除后稍加調(diào)整頒布施行的。從當時的法學大環(huán)境來看，先前并沒有一部典型的資產(chǎn)階級時代的民法典，也缺乏可以遵照的先例模型，因此，如果我們用今人的觀點來指摘這部古老法典的結(jié)構(gòu)似乎不合情理，其實，法國民法典“人法、物法和債法”的三編模式即使在今天看來也不為過時。繼而，1810 年的《奧地利民法典》、《意大利民法典》也是在法學階梯的模式下編纂而成的，《奧地利民法典》是由人法、物法以及人法和物法的共同規(guī)定三部分組成，《意大利民法典》也采用此模式規(guī)定了人法和物法的內(nèi)容。

第二節(jié) 潘德克頓式

潘德克頓（Pandekten）一詞，來源于拉丁文的 Pandecta，是指《羅馬法大全》（《國法大全》）中的《學說匯纂》（Digesta）（希臘名直接稱為學說匯纂19）。將《學說匯纂》加以體系化的法學，稱為潘德克頓（Pandekten）法學，其所創(chuàng)立的體系稱為潘德克頓體系（Pandekten System）。19 世紀中葉以后德國學者所建構(gòu)的民法學體系，以及依該民法學體系而創(chuàng)制的各民法典，稱為近代潘德克頓體系民法典。

《德國民法典》是依據(jù)潘德克頓模式建立的。潘德克頓編纂體系的形成經(jīng)歷了漫長的歷史過程，它受到了 16 世紀以后自然法理論的影響，在歷史法學派和概念法學派理論研究深入的基礎(chǔ)之上，與古代羅馬法理論相互融合得以產(chǎn)生。其后，這一體系在實踐中得以驗證，并相繼向世界各國輻射，產(chǎn)生了一個龐大的潘德克頓體系法學。德國民法典的問世正是法學家深入研究羅馬法、繼承羅馬法的結(jié)果。21與法國的國情有所不同，德國在政治上統(tǒng)一之前沒有像法國那樣分成明顯的兩個區(qū)域：以羅馬法為基礎(chǔ)的南部成文法地區(qū)和適用日耳曼習慣法的北部地區(qū)，羅馬法也沒有局部地在當?shù)匕l(fā)生作用，也沒有逐漸地對習慣法進行滲透。相反，直到中世紀，德國的法律還很原始。然而，不同地域之間的商業(yè)交流日益頻繁，由此產(chǎn)生的糾紛增多并對法律需求日趨強烈，但由于當時地方割據(jù)，邦法林立，純粹地方性的法律給貿(mào)易往來帶來了極大的不便，不能適應日益豐富的社會生活和經(jīng)濟的迅速發(fā)展，這為德國全面繼受羅馬法提供了客觀的環(huán)境；同時，在當時的德國人心目中，德意志帝國是羅馬帝國的正宗繼承人，羅馬法也就成為了理當適用于德國境內(nèi)的具有完全效力的普通法；此外，14 世紀創(chuàng)建的德國各大學完全不重視日爾曼法，而只講授羅馬法和寺院法，22為此后就職于法院的法官和法學家推崇、適用羅馬法奠定了理論基礎(chǔ)。為了保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引，來取代原始的德國民法，立法者很自然地選擇了羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象——《學說匯纂》。而學說匯纂的體系化過程中，自然法學方法論對潘德克頓模式的形成起了巨大的影響。作為德國自然法學的先驅(qū)，普芬道夫通過仿效數(shù)學的邏輯推理方式，第一次勾勒出一個關(guān)于法的一般理論的學說體系，由他創(chuàng)立了從一般原則到具體規(guī)則進行邏輯推論的法學體系，23為后世法典的總——分模式提供了理論的雛形。此后，自然法學家達貝羅、普特爾等運用演繹式的邏輯推理對法律進行了系統(tǒng)的整理，為德國潘德克頓民法結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。至于“五編制”結(jié)構(gòu)模式的產(chǎn)生，則離不開歷史法學派。經(jīng)過 1814 年蒂堡與薩維尼的論戰(zhàn)之后，海賽在胡果等法學先驅(qū)研究成果基礎(chǔ)之上，構(gòu)建了六大部分的潘德克頓法學體系。第一部分是總則，其余的屬于分則，第二部分是物權(quán)，第三部分是債權(quán)，第四部分是家庭，第五部分是繼承，第六部分是關(guān)于如何解除和撤銷無效的法律關(guān)系的部分。海賽的體系的出現(xiàn)，標志著德國民法潘德克頓體例的基本形成。24除了第六部分被取消，一些個別的制度比如占有、時效、贈與等定位不確切外，這一體系得到了一致的遵守，并且基本上決定了德國民法典的結(jié)構(gòu)。這些成果直接為潘德克頓體系奠定了法學理論基礎(chǔ)。而這一時期法典編纂方面已有一系列的成果，最早見諸于 1756 年的《巴伐利亞民法典》，它是潘德克頓體系影響下的第一部法典，分別規(guī)定了人法、物法、繼承法和債法四編，體系比較完整。其后，1863 年《薩克遜民法典》共分五編，只是債權(quán)編在前，物權(quán)編在后，遺憾的是，這一模式并未在當時產(chǎn)生多大的影響。

第二章 民法典首編之模式

考察法典編纂的體例及結(jié)構(gòu)，不難發(fā)現(xiàn)，各國民法典體例都是依照科學的邏輯要求，在總——分模式下創(chuàng)建的。在法典編纂過程中，民法典首編模式的選取至關(guān)重要。一般而言，共有三種模式：一、序編；二、民法總則；三、折中式，又稱小總則。序編模式源于法學階梯式，總則模式則是潘德克頓模式下概念法學發(fā)展的產(chǎn)物�！斗▏�民法典》和《意大利民法典》均采“序編”形式，而《德國民法典》則是總則模式的典型。對此，學者持有各自不同的主張，大部分學者認為，民法總則的設立有其必然性，它能夠體現(xiàn)民法體系的統(tǒng)一和完整。我國學者如王利明教授、謝鴻飛教授和梁慧星教授等對此也進行過相關(guān)論述，認為潘德克頓模式下的總則是合理的；誠然，一個邏輯嚴密和完整的總則，是私法稱得上科學性的最重要因素之一。41也有部分學者如徐國棟教授、徐滌宇教授不贊成總則的設立，認為只設序編即可，如果設置總則將會有很大的弊端，影響民法體系的協(xié)調(diào)。

第一節(jié) 序編

羅馬著名法學家蓋尤斯在其《法學階梯》中創(chuàng)設人法、物法、訴訟法的編纂模式時，42并沒有也不可能抽象出指導整部法典，具有提綱挈領(lǐng)作用的民法總則。所謂序編是指在民法典的首編前獨立另設的一部分內(nèi)容，規(guī)定有關(guān)“法律效力”、“法律適用”和“基本原則”等內(nèi)容。在各國法典表述及翻譯著作中，通常被稱為“引言”、“序題”、“一般規(guī)定”等。

法國、瑞士、荷蘭采序編而棄總則，既有其本國法律文化積淀的因素，也有國內(nèi)長期以來民族習慣法的影響。18 世紀與 19 世紀之交，在中歐和西歐的諸部法典中，《法國民法典》無疑以其思想意義和歷史擴散力而占有重要的地位。43它的序編形式簡練，語言生動明朗，共由六個條文組成，分別規(guī)定了法律效力、裁判規(guī)則和基本原則。第一條規(guī)定了法律何時生效：民法典自法律的公布為公眾知悉之時起生效，在王國的每一部分，法律即發(fā)生強行力；而公眾知悉時間是依據(jù)皇宮所在地或各省首府與法律公布的城市之間的距離推定的。這一條包含了法國民法典要想生效必須對外公布，然后在法國全境內(nèi)實施，排除了法律地域割據(jù)的可能；同時它的公眾知悉時間依據(jù)距離遠近而有所不同，體現(xiàn)了法國民法典在啟蒙思想影響下解放人民和追尋自由的價值。第二條規(guī)定了法律無追溯效力。這也是現(xiàn)代各國普遍確立的一項法律原則：“法律不溯及既往”，這一原則保護了人民的既得權(quán)力與原有利益，這對當時的法國人民而言，無疑具有很大的安定作用。第三條規(guī)定了法律對人的效力，包括在法國擁有不動產(chǎn)的外國人也適用法國法。第四條規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)定或不明確為由拒絕裁判。這體現(xiàn)了法律作為最后一道屏障，解決人民糾紛，安定社會的作用。第五條是對法官自由裁量權(quán)的限制，即法官不得以一般規(guī)則的處理方法進行裁判。第六條關(guān)于公序良俗的規(guī)定：不得以特別約定違背有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律，這屬于民法基本原則的范疇。44法國民法典不僅在序編中概括規(guī)定了意思自治、權(quán)利行使與公序良俗，而且在第三卷第三編“契約和合意之債”中具體的加以闡釋，如第 1131 條規(guī)定無原因之債、給予錯誤原因或不法原因之債不發(fā)生任何效力。45法典制定之初，拿破侖曾設想把這序編六條適用于全部法國六法，而不僅僅是《法國民法典》，因此，其用語淺顯易懂，令人折服。這與《德國民法典》清晰完整的理性思維形成了鮮明的對比。

《瑞士民法典》是學識淵博的法學天才歐根·胡貝爾的驚世之作。它以民族化的生動語言取代了《德國民法典》緊密編織、細致入微的語言，并且有意識地不面面俱到，給司法留有一定的空間。它的“引言”即為序編，分五個主題十個條文，每一個主題和相應的法條對應。第一個主題，是關(guān)于法律的適用，對應法典的第一條，共三款：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判；無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應抽象出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例。”46這就是著名的瑞士民法典第一條，熱尼在其《實證法的淵源和解釋方法》中曾提到：“也許，這是現(xiàn)代立法者第一次以一般規(guī)定正式承認法官于立法不可缺少的作用”47。與德國學者對法典近乎狂熱的崇拜不同，《瑞士民法典》的制定者在創(chuàng)制民法典之初，就認識到了伴隨著法典的誕生，必然需要通過法官造法來彌補法典難以預見各類社會生活的不足。第二個主題，是關(guān)于法律關(guān)系的內(nèi)容，包括誠實信用的行為、善意和裁判規(guī)則。對應三個條文，第二條規(guī)定了誠實信用原則和禁止權(quán)力濫用，作為民法的基本原則，這在法典編纂史上實數(shù)首次。第三條確立了善意推定原則：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當事人無權(quán)援引善意。”48此為《瑞士民法典》又一亮點，這種規(guī)定傾向于對第三人正當預期的保護，無疑迎合了現(xiàn)代經(jīng)濟生活對降低交易成本和維護商業(yè)信譽的要求，意在促進市場流轉(zhuǎn)。49第四條規(guī)定了有關(guān)法官應公平合理裁判的內(nèi)容。第四個主題對應第五、第六條，與各州法律的關(guān)系，這體現(xiàn)了瑞士特有的國家結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系。第四個主題是債法的一般規(guī)定，它不僅僅適用于契約而且也適用于其他民事法律關(guān)系。第五個主題是證據(jù)規(guī)則，下轄三個條文，第八條、第九條和第十條分別是關(guān)于“提供證據(jù)的責任”、“以官方文件提供證據(jù)”和“證據(jù)規(guī)定”�？傊�，《瑞士民法典》整個序編部分條文簡潔洗練，法律規(guī)范不明確或未規(guī)定之處，由法官在案情的基礎(chǔ)上依據(jù)公認的學理和判例加以充實，克服了制定法之不足，并把誠實信用和善意推定作為民法的基本原則給予了足夠的重視。這些成功的經(jīng)驗引起了世界的關(guān)注，時至今日，各國在私法法典化的過程中，幾乎沒有一個立法者不在其新的民法典制定過程中或現(xiàn)行法的改革中利用瑞士經(jīng)驗，50這已經(jīng)成為一種趨勢和必然。

本文編號：8828