發(fā)布時間：2015-02-10 10:29

　　[論文摘要]為方便農(nóng)業(yè)戶和中小企業(yè)貸款的現(xiàn)實需要，我國在2007年新制定的《物權(quán)法》第181條中首次規(guī)定了浮動抵押制度。但由于中小企業(yè)自身的局限和我國浮動抵押制度立法的欠完善，銀行適用該制度辦理貸款時還存在較大的風(fēng)險。實踐中銀行可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設(shè)定限制性條款、配合使用其它擔(dān)保方式等作為風(fēng)險防范的對策。

　　[論文關(guān)鍵詞]銀行 浮動抵押制度 貸款 風(fēng)險 對策

　　我國《物權(quán)法》在立法過程中，對于是否應(yīng)規(guī)定浮動抵押存有爭議。正是基于方便農(nóng)業(yè)戶和中小企業(yè)貸款的現(xiàn)實需要，最終在《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”絕大多數(shù)著作包括立法機關(guān)編寫的著作，將本條視為動產(chǎn)浮動抵押制度在我國的首次確立，并認可其為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。但浮動抵押對我國而言畢竟是一種新型的擔(dān)保方式，其抵押物“浮動性”的特點不妨礙企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，但立法的不完善和“浮動性”的制度頑疾卻為適用浮動抵押擔(dān)保方式辦理貸款業(yè)務(wù)的銀行帶來了較大的風(fēng)險。

　　一、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風(fēng)險

　　浮動抵押制度起源于英國，指抵押人在其現(xiàn)在和將來所有的全部或部分財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權(quán)。目前，我國銀行在辦理浮動抵押貸款時主要會遇到以下三個方面的風(fēng)險：
　�。ㄒ唬﹣碜灾行∑髽I(yè)自身的風(fēng)險
　　在我國，絕大部分的中小企業(yè)是民營企業(yè)，這些民營企業(yè)是在傳統(tǒng)體制的邊緣和夾縫中艱難成長起來的，長期只被當(dāng)作公有制經(jīng)濟的補充，普遍經(jīng)營規(guī)模小、技術(shù)水平低、資金實力差，銀行不愿與之打交道。部分民營中小企業(yè)還存在內(nèi)部管理不夠規(guī)范，財務(wù)制度不健全，為逃避稅收甚至存在多本賬現(xiàn)象。并且我國缺乏普遍的市場誠信環(huán)境，也沒有完善的市場信用體系建設(shè)，中小企業(yè)一旦陷入債務(wù)危機，很有可能在封押前抽逃資產(chǎn)使銀行債權(quán)落空。這些問題的存在無疑加大了銀行信貸的風(fēng)險。即使銀行對中小企業(yè)采用固定抵押擔(dān)保的貸款方式，也存在較大的風(fēng)險，更不愿輕易采用浮動抵押，任由抵押物自由流進流出的擔(dān)保方式。
　　（二）來自我國浮動抵押制度本身不健全的風(fēng)險
　　我國的浮動抵押制度是從英美國家舶入而來，僅在《物權(quán)法》第181條、第189條、第196條有規(guī)定，雖彰顯了我國政府為中小企業(yè)增加融資渠道的決心，但對浮動抵押制度的運行方式、銀行的抵押權(quán)如何實現(xiàn)、債務(wù)人的自由處分權(quán)如何限制、抵押物價值評估標準和統(tǒng)一規(guī)范的評估程序等法律都沒有作出明確規(guī)定。與歐美國家歷時百年、內(nèi)容細致、設(shè)計精巧的浮動抵押制度相比，我國的立法顯得過于粗糙而使這項新制度缺乏可操作性。并且，與歐美國家將浮動抵押的主體限定為公司（主要是股份公司）不同，我國浮動抵押制度的主體范圍過寬，擴大至眾多中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)戶。但這些主體的持續(xù)經(jīng)營能力普遍較弱，在資產(chǎn)運作和財務(wù)制度方面缺乏必要的約束和監(jiān)督機制。我國的浮動抵押制度客體范圍又較窄，僅為“現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，未像國外立法那般將權(quán)利（知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、賬債）納入其中，也沒有不動產(chǎn)。這些都使浮動抵押制度的效用大大受限，并導(dǎo)致了銀行適用浮動抵押制度辦理貸款時的風(fēng)險增加。
　　（三）來自抵押物“浮動性”的風(fēng)險
　　在浮動抵押設(shè)定后、抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”前，抵押人仍可自由處分抵押物，這種抵押物“浮動性”的特點使抵押財產(chǎn)一直處于動態(tài)變化中。因抵押人的處分，脫離抵押人控制的財產(chǎn)自動退出抵押物的范圍，這就為抵押人通過惡意處分財產(chǎn)逃避銀行貸款成為可能。但《物權(quán)法》并沒有規(guī)定抵押權(quán)人對抵押人及抵押財產(chǎn)相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，抵押權(quán)人無法掌握抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及抵押財產(chǎn)的價值變化，非常被動，于抵押權(quán)保護非常不利，實踐中極易導(dǎo)致騙貸風(fēng)險的發(fā)生。也不排除抵押人在浮動抵押之上繼續(xù)設(shè)定固定抵押，但《物權(quán)法》對浮動抵押權(quán)人是否享有優(yōu)先權(quán)卻無規(guī)定，這些都導(dǎo)致了浮動抵押權(quán)人的權(quán)益面臨較高的風(fēng)險。

　　二、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風(fēng)險防范對策

　　盡管浮動抵押制度在我國還是一種新型的擔(dān)保制度，立法上有欠完善，但畢竟為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。實踐中中小企業(yè)應(yīng)加強自身建設(shè)贏得貸款機會，銀行方面亦可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設(shè)定限制性條款、并用其它擔(dān)保方式等降低風(fēng)險。
　�。ㄒ唬┲行∑髽I(yè)加強自身建設(shè)
　　中小企業(yè)向銀行申請貸款被拒絕的原因主要是中小企業(yè)自身財務(wù)指標不達標和缺乏信用擔(dān)保及信用評級不夠。因此中小企業(yè)首先應(yīng)積極完善內(nèi)部管理，嚴格執(zhí)行國家財務(wù)管理制度，會計報表信息真實準確，堅決杜絕多本賬、假賬現(xiàn)象。擺脫家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先進科學(xué)的現(xiàn)代方法管理企業(yè)，提高企業(yè)的透明度，便于銀行了解并予以評估。其次要加強誠信建設(shè)，誠實信用是企業(yè)應(yīng)該遵守的職業(yè)操守，是社會給予的最高道德評價，是企業(yè)的無形資產(chǎn)和品牌。良好的信用記錄能為企業(yè)的經(jīng)營和融資帶來積極影響，這是企業(yè)得以創(chuàng)造財富的前提。中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)將誠信建設(shè)提高到企業(yè)生存和發(fā)展的高度，以良好的信用贏得市場和消費者，不斷提高在銀行的信用等級，為順利適用浮動抵押制度創(chuàng)造條件。
　　（二）銀行謹慎選擇浮動抵押合作人
　　根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，我國浮動抵押的主體范圍為“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，這與世界上多數(shù)國家將浮動抵押主體范圍嚴格限定為公司制法人不同。浮動抵押方式的標的物具有“浮動性”的特點，在生產(chǎn)經(jīng)營中可自由流進流出。這種擔(dān)保方式本身就要求抵押人資力雄厚才能將“浮動性”的風(fēng)險降至最低。但我國現(xiàn)階段金融制度還不夠發(fā)達成熟，迫切需要改善各層次經(jīng)營者融資難的現(xiàn)狀，故而將浮動抵押的主體擴大，反映了我國迫切緩解貸款難問題的決心。但中小經(jīng)營者的信用度普遍不高，又造成浮動抵押制度實行難、銀行風(fēng)險高的問題。在目前我國信用體系不健全而抵押人主體范圍過寬的情況下，最佳的風(fēng)險防范措施只能是在設(shè)定浮動抵押時謹慎選擇抵押合作人。并且在設(shè)立浮動抵押前，對債務(wù)人進行實地考察，嚴格審查抵押物的所有權(quán)是否明晰、是否存在瑕疵，認真分析抵押物的市場需求是否旺盛、是否供過于求，抵押物是否便于保存、價值是否相對穩(wěn)定、是否容易變現(xiàn)等問題。力求全面掌握貸款人經(jīng)營管理的實際情況、信用狀況和抵押人動產(chǎn)的實際價值，最終選擇具有一定經(jīng)營規(guī)模、信譽良好、業(yè)績優(yōu)良、資產(chǎn)負債比例合理的個體作為適用浮動抵押擔(dān)保方式的合作對象，并給予公平合理的貸款額度。

　�。ㄈ�）完善抵押合同，加強對抵押物的監(jiān)管
　　《物權(quán)法》第189條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”依本條規(guī)定，銀行在簽訂浮動抵押合同后應(yīng)及時辦理登記，以防范未登記帶來的法律風(fēng)險。登記時，可要求明確記載抵押財產(chǎn)的種類和范圍，包括抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)或使用權(quán)歸屬，以便日后更好地實現(xiàn)抵押權(quán)。此外，還應(yīng)加強對抵押物的監(jiān)管。只有措施得當(dāng)、監(jiān)管到位，才能有效規(guī)避抵押物“浮動性”的風(fēng)險。目前實踐中可資借鑒的對浮動抵押標的物的監(jiān)管手段主要有兩種：第一種監(jiān)管方式是由抵押權(quán)人、抵押人和第三方簽訂三方協(xié)議，由第三方作為監(jiān)管人對抵押物承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。實踐中第三方一般為具有資質(zhì)的金融、倉儲或物流公司。第三方提供貨倉，存放抵押財產(chǎn)，并對抵押財產(chǎn)登記入冊。如果抵押財產(chǎn)需要流出時，須取得抵押權(quán)人書面同意，并由監(jiān)管人做好登記。如果流出數(shù)量較多時，抵押人應(yīng)在一定時間內(nèi)補齊，如不能及時補齊，監(jiān)管人應(yīng)及時通知抵押權(quán)人。如因監(jiān)管人的責(zé)任導(dǎo)致抵押物減少或毀損，則由監(jiān)管人和抵押人對抵押權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第二種監(jiān)管方式則是由抵押權(quán)人自己派專人進行監(jiān)管。這種監(jiān)管方式一個明顯的優(yōu)勢就是可以減少債務(wù)人貸款成本。但抵押權(quán)人需要自行尋找倉儲場地，選聘保管人員，并對抵押物的毀損滅失承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。與第三方監(jiān)管方式相比，其劣勢是沒有第三方賠償責(zé)任做保障。從規(guī)避風(fēng)險的角度來看，第一種監(jiān)管方式更有利于保護抵押權(quán)人的利益，但顯然會增加債務(wù)人的負擔(dān)。實踐中，采用第一種監(jiān)管方式一般需事前訂立一份完備詳細的監(jiān)管協(xié)議并約定好監(jiān)管規(guī)則，將監(jiān)管協(xié)議作為浮動抵押合同不可撤銷的附件進行登記，萬一將來有糾紛，可增大勝訴的幾率，最大限度確保權(quán)益的實現(xiàn)。同時周密細致的監(jiān)管措施也是必不可少的，抵押權(quán)人至少應(yīng)做到，要求保管人定期提供關(guān)于抵押物的報告，定期或不定期到抵押物保管場所進行檢查，此舉是為了了解抵押物的保管現(xiàn)狀、抵押財產(chǎn)目前的數(shù)量，有無重大變動，及時與保管人提供的清單進行核對。一旦發(fā)現(xiàn)異常，及時基于合同的約定，要求提前實現(xiàn)抵押權(quán)，必要時應(yīng)毫不遲疑地采取財產(chǎn)保全措施。
　�。ㄋ模┰O(shè)定限制性條款
　　浮動抵押制度的優(yōu)勢和缺陷都在于抵押財產(chǎn)的“浮動性”，設(shè)押期間抵押物的價值并非一成不變，抵押人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)對抵押財產(chǎn)仍有很大的自由處分權(quán)，我國法律亦不禁止在浮動抵押財產(chǎn)上設(shè)定固定抵押，這就意味著浮動抵押權(quán)人可能面臨著同一財產(chǎn)上有兩個以上的優(yōu)先權(quán)人的情況。而我國《物權(quán)法》對浮動抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)效力規(guī)定并不明確，這使浮動抵押權(quán)人的權(quán)益面臨非常高的風(fēng)險。如何降低風(fēng)險對適用浮動抵押方式辦理貸款的銀行而言是迫切希望解決的問題。實踐中可探索適用在浮動抵押合同和監(jiān)管協(xié)議中增設(shè)限制性條款的方法來對債務(wù)人的自由處分權(quán)予以一定程度的限制，以彌補我國《物權(quán)法》。限制性條款的內(nèi)容通常有三類，一是在一定范圍類限制抵押人未經(jīng)銀行同意處分其財產(chǎn)；二是在浮動抵押合同中約定禁止抵押人在已設(shè)押的財產(chǎn)上再設(shè)優(yōu)先于該浮動抵押權(quán)的固定抵押；三是約定抵押權(quán)提前實現(xiàn)的具體情形。從性質(zhì)上講，限制性條款屬于抵押人與銀行之間的約定，當(dāng)?shù)盅喝诉`反限制性條款時，根據(jù)合同的相對性原則，僅對銀行負違約責(zé)任，對于第三人沒有約束力，銀行不能以限制性條款來對抗第三人，這就導(dǎo)致限制性條款的效力非常弱。為避免這一情況的發(fā)生，增強限制性條款的效力，應(yīng)對限制性條款進行登記，以方便可能與抵押人就抵押財產(chǎn)發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人查詢。登記后的限制性條款便起到了公示的作用，具有了“對世”的效力，第三人不能再以“善意”為由對抗銀行。成功約定的限制性條款可較好地阻止抵押人出于非法目的將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給后來的繼受人，防止債務(wù)人過度借貸，還有一個明顯的優(yōu)勢就是成本很低，只是登記一下，幾乎不發(fā)生擔(dān)保成本，能較大程度地保護債務(wù)人的資產(chǎn)，降低銀行的風(fēng)險。
　　（五）采用混合擔(dān)保方式，重視應(yīng)收賬款質(zhì)押
　　根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，我國可用來設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)僅為“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，不包括不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、商標權(quán)等企業(yè)無形資產(chǎn)。實踐中，可在設(shè)立浮動抵押的同時，設(shè)立以不動產(chǎn)、土地使用權(quán)等為抵押物的固定抵押，亦可結(jié)合實際情況設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)押或權(quán)利質(zhì)押的擔(dān)保方式，以分擔(dān)浮動抵押擔(dān)保方式的風(fēng)險。同時，應(yīng)收賬款是經(jīng)濟生活中大量存在的一項債權(quán)，在我國，大約一半的中小企業(yè)資產(chǎn)是以應(yīng)收賬款和存貨的形式存在。在國外，應(yīng)收賬款、存貨等被看作是最有價值的擔(dān)保物。在美國，動產(chǎn)擔(dān)保的70%是應(yīng)收賬款。因此，設(shè)立應(yīng)收賬款質(zhì)押是值得充分重視的一件事。我國法律亦提供了相應(yīng)依據(jù)�！稉�(dān)保法》第75條規(guī)定：“下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”應(yīng)收賬款是一種債權(quán)，應(yīng)收賬款質(zhì)押本質(zhì)上是一種權(quán)利質(zhì)押。擔(dān)保法第75條第四款關(guān)于“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”的規(guī)定，就給普通應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押的合法性地位留下了空間。
　　從國外的立法來看，應(yīng)收賬款作為一種普通債權(quán)來設(shè)定質(zhì)押，也得到許多國家如德國、瑞士等的立法承認，是公認的分散浮動抵押擔(dān)保方式風(fēng)險的最佳選擇。
　　浮動抵押擔(dān)保方式在我國的確立，很大一部分原因是為了緩解中小企業(yè)貸款難的現(xiàn)狀。雖然還存在很多問題，但對于完善擔(dān)保形式、增強對物的有效利用、提高抵押人的融資能力等具有巨大的實用價值，可通過立法的完善有效地降低銀行的風(fēng)險，使之更好地發(fā)揮作用。

 

 

本文編號：13441