一、解雇自由與解雇保護(hù)制度探究用人單位單方解除勞動(dòng)合同，民間通稱解雇，是指勞動(dòng)合同在訂立后尚未完全履行之前，用人單位根據(jù)其單方意愿而提前結(jié)束勞動(dòng)合同的法律行為。

　　我國勞動(dòng)法律將解除與終止作為勞動(dòng)合同結(jié)束的兩種并列情形。

　　(一)解雇自由解雇自由．顧名思義是指雇主根據(jù)己方的意愿

　　(二)解雇保護(hù)解雇保護(hù)是指解雇的權(quán)利受到國家法律的制約，這種制約只適用于雇主，對雇員不適用。它是勞動(dòng)權(quán)的內(nèi)容之一．源于社會(huì)法中的生存權(quán)保障原則。

　　隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)者逐漸失去了作為自由退出雇傭契約的基礎(chǔ)— — 土地，轉(zhuǎn)而形成了對于資本的絕依賴，勞動(dòng)成為了無法替代的生存選擇，合同自由即演變成雇主的自由。

　　在這種情況下，勞動(dòng)者生命和健康是得不到保障的，故有人將雇員的合同自由稱之為“小鳥的自由”。

　　因此，單純的契約自由與平等對勞動(dòng)者來說，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平，是虛幻的公平，只有通過法律手段調(diào)解雙方力量對比才是實(shí)現(xiàn)契約正義的正確途徑，解雇保護(hù)制度應(yīng)運(yùn)而生解雇員工的決定權(quán)對于雇主來說雖然不能沒有，但必須以法律形式加以規(guī)范，這是解雇保護(hù)制度的核心。對于解雇自由和解雇保護(hù)，理論界圍繞效率與公平、機(jī)會(huì)主義和解雇進(jìn)行了兩次爭論．并體現(xiàn)在各國的立法和實(shí)踐中。雖然仍存爭議．各國在兩者的選擇過程中側(cè)重點(diǎn)不同． 但總的趨勢是合理限制雇主的解雇權(quán)，基于限制程度的松緊不同．形成了不同的解雇保護(hù)制度。

　　二、解雇保護(hù)的正當(dāng)性從學(xué)術(shù)技巧和理論角度上講。作為法律問題的命題和研究， 一般都是從法律學(xué)角度和層面展開。

　　但對于勞動(dòng)合同法僅僅從法律學(xué)本身進(jìn)行分析、論證、評判，難以達(dá)到應(yīng)有效果，甚至更會(huì)引發(fā)觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)以多學(xué)科的基本理論為指針．結(jié)合法學(xué)基本原理來論證解雇保護(hù)的正當(dāng)性，才能正本清源。

　　(一)自然法視角法律追求正義，正義又不斷的推動(dòng)法律的進(jìn)步。

　　現(xiàn)當(dāng)代的一些法學(xué)家． 都試圖給正義注入實(shí)質(zhì)的規(guī)定性。而正義理論．從古以來就是自然法理論中最核心的一部分。美國當(dāng)代思想家約翰·羅爾斯在批判和集成先哲的基礎(chǔ)上提出了包括一個(gè)一般的正義觀、兩條正義原則和兩條優(yōu)先規(guī)則的正義理論，[41可謂正義論趨向的最新成果． 這對于解雇保護(hù)權(quán)的演繹論證提供了自然法的理論視角。

　　解雇保護(hù)看似在保障雇員的就業(yè)權(quán)— — 可以肯定．此一權(quán)利在主觀上是有此目的．客觀上也的確有此效果但其實(shí)際著力點(diǎn)卻是在某種合同權(quán)利、平等權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利上面— — 這些內(nèi)容肯定都是屬于羅爾斯所講的“基本自由權(quán)體系” 范圍之內(nèi)的權(quán)利。申言之，解雇保護(hù)權(quán)直接保護(hù)的不是雇員的“保持工作崗位的權(quán)利”，而是他們的“自由權(quán)”。它是一種由自由權(quán)派生出來的權(quán)利．“保持212作崗位的權(quán)利”只不過是這種自由權(quán)運(yùn)行的客觀結(jié)果。由此． 我們就可以將羅爾斯正義論的第一正義原則及第一個(gè)優(yōu)先規(guī)則(即自由優(yōu)先規(guī)則)結(jié)合起來運(yùn)用到解雇保護(hù)權(quán)之論證上．并得出如下結(jié)論：解雇保護(hù)權(quán)是符合第一正義原則的，具有完全的正當(dāng)性。

　　也就是說． 雇主的一種自由要為了雇員的另一種自由的緣故而被限制．這也充分體現(xiàn)了“自由只能因?yàn)樽杂傻木壒识�被限�?rdquo;的道理。正是基于羅爾斯的正義理論下所闡發(fā)的思想觀念， 使得財(cái)產(chǎn)權(quán)或企業(yè)自由權(quán)的絕對性有了被削弱的正當(dāng)理由， 雇主們原先享有的隨意解雇的自由應(yīng)當(dāng)做出正當(dāng)?shù)淖尣剑?解雇保護(hù)權(quán)便因此而獲得了完全的正當(dāng)性。

　　(二)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角經(jīng)濟(jì)學(xué)追求效率和利益最大化， 作為理性經(jīng)濟(jì)人，企業(yè)和雇主以追求利益最大化為目標(biāo)，就必然會(huì)不斷的壓低成本和以效率為借口的隨意解雇。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)家帕特利霞·H·威爾漢說：“從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)看，員工成為合乎邏輯的目標(biāo)，是因?yàn)樗麄兪亲畲蟮某杀荆�也最容易擺脫。當(dāng)雇主對員工沒有明確的法律義務(wù)或合同義務(wù)的時(shí)候， 就有可能發(fā)生下崗這樣的事情， 缺乏先于下崗的合法程序是因?yàn)榘褑T工看成金錢原則與統(tǒng)計(jì)原則來衡量的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。”問實(shí)踐中，用人單位為了追求利潤的最大化、實(shí)現(xiàn)成本的最小化而不惜犧牲勞動(dòng)者利益的現(xiàn)象就不難理解和解釋了。

　　針對解雇自由倡導(dǎo)者認(rèn)為的“解雇限制會(huì)降低勞動(dòng)者的積極性和經(jīng)濟(jì)效率”的觀點(diǎn)，根據(jù)現(xiàn)代勞動(dòng)力市場理論，在實(shí)際履行中，工資的支付可以描述為一個(gè)“遞增的年齡一工資曲線”，即：在雇傭初期，雇主支付的工資要低于工人的邊際生產(chǎn)力；幾年之后，工資則高于其邊際生產(chǎn)力。這是雇主為降低員工任意辭職帶來的風(fēng)險(xiǎn)， 實(shí)際上已把工資的一部分內(nèi)化為擔(dān)保抵押金， 而將工人的一部分工資推遲到雇傭階段的后期支付， 從而提高工人終止勞動(dòng)合同的成本。企業(yè)在員工身上積累的遲延支付的工資隨著雇傭時(shí)間的推移而不斷增加成為企業(yè)的利潤， 大約到雇員的就業(yè)中期時(shí)達(dá)到最大值。此后雇員的工資逐漸超過其邊際生產(chǎn)力， 企業(yè)通過遲延支付工資中的一部分而積累的利潤總量隨之不斷減少。此時(shí)雇主傾向于解雇雇員以保留企業(yè)利潤， 而雇員則處于自身就業(yè)后期，再就業(yè)對其而言將十分困難，解雇將嚴(yán)重威脅雇員的生存利益。[7I如果沒有法律約束，雇主選擇解雇員工將是必然， 其可以找到任何合理誘因解雇員工而不需要任何借口， 隨時(shí)解雇的不穩(wěn)定也無法激勵(lì)員工在就業(yè)過程中付出足夠的努力。因此，解雇保護(hù)的正當(dāng)性不言而喻。

　　(三)社會(huì)學(xué)視角勞動(dòng)關(guān)系雖然是從平等的契約關(guān)系建立起來的．但勞動(dòng)關(guān)系具有形式的平等性和實(shí)質(zhì)的不平等性、人身從屬性和財(cái)產(chǎn)依附性的特征。正是這些特征使勞動(dòng)關(guān)系脫離了民事關(guān)系。時(shí)至今日，勞動(dòng)法已成  為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，凸顯的是其社會(huì)性的本質(zhì)，其立法的fir值評判， 已不能再簡單的從民商法原理或完全自由市場經(jīng)濟(jì)的角度來考慮。勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)法的社會(huì)屬性才是制定和理解《勞動(dòng)合同法》的基本出發(fā)點(diǎn)。

　　從社會(huì)學(xué)角度，以社會(huì)共生理論分析，參與組成社會(huì)的每個(gè)人獨(dú)自都無法生存， 都需要與他人進(jìn)行社會(huì)合作，勞動(dòng)關(guān)系雙方也不例外。沒有用人單位，勞動(dòng)者不成其為勞動(dòng)者，只是無業(yè)者或失業(yè)者，筆耕論文，其勞動(dòng)力商品價(jià)值無從實(shí)現(xiàn)；沒有勞動(dòng)者，用人單位也不可能實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的和社會(huì)效益，社會(huì)也無從發(fā)展。

　　胡守鈞教授在總結(jié)社會(huì)共生關(guān)系的分類中． 就把勞資關(guān)系歸納為以經(jīng)濟(jì)資源為主要紐帶的共生關(guān)系、平等的共生關(guān)系、自愿性共生關(guān)系、相關(guān)程度為次強(qiáng)共生關(guān)系、主要由法律約束及由某種約定來約束的共生關(guān)系(即不是主要由道德約束的共生關(guān)系)。由此可見，勞動(dòng)者和用人單位是相互依存、互利合作的共生系統(tǒng)。

　　從社會(huì)學(xué)角度，以社會(huì)安全理論分析，長期大量的失業(yè)將給社會(huì)穩(wěn)定增加沉重的負(fù)擔(dān)． 浪費(fèi)人力資源，是導(dǎo)致犯罪率上升的溫床，它終將損害社會(huì)進(jìn)步所賴以依存的政治穩(wěn)定。也許有人不以為然．認(rèn)為從一個(gè)工作到另一個(gè)工作是社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)效率的體現(xiàn)，擔(dān)心只是杞人憂天。實(shí)則不然，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步， 工作不再僅僅是物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的主要來源， 而且也成為社會(huì)地位和個(gè)人心理獲得滿足的主要源泉。勞動(dòng)者與工作崗位的比例失衡、供大于求已成社會(huì)共識， 如果對解雇權(quán)不加限制的恣意行使，必將引發(fā)大量失業(yè)．給被解雇的員工造成嚴(yán)重的心理打擊。成為社會(huì)的不穩(wěn)定因素。因而，從社會(huì)學(xué)角度，解雇保護(hù)是完全正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　通過以上論證，我們可以看到，法律必須對雇主的解雇行為進(jìn)行約束，限制雇主任意解雇員212，以解雇保護(hù)對解雇自由進(jìn)行限制。從比較法來看，各國的立法者也無一例外地認(rèn)同雇主解雇的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到國家法律的制約，只是制約的程度不同而已。即使是一直推崇解雇自由思潮的美國，其解雇制度的演變也是一個(gè)對于不公正解雇逐步加強(qiáng)限制的過程。

　　三、我國解雇保護(hù)的現(xiàn)狀我國勞動(dòng)法律發(fā)展時(shí)間雖短， 但也逐步建立起用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法律體系。根據(jù)國際通例， 用人單位的單方解除分為過錯(cuò)解除與無過錯(cuò)解除、即時(shí)解除與預(yù)告解除。據(jù)此，我國對于用人單位的單方解除權(quán)也劃分為有過錯(cuò)單方解除(即時(shí)解雇，《勞動(dòng)合同法》第39條)和無過錯(cuò)單方解除(預(yù)告解雇，《勞動(dòng)合同法》第40、41條)，同時(shí)輔以用人單位不得解除的禁止情形(《勞動(dòng)合同法》第42條)。

　　《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，在用人單位的解雇權(quán)限制方面取得了巨大進(jìn)步，自頒布以來，對勞動(dòng)者 權(quán)益的保護(hù)起到了有目共睹的成效，但從司法實(shí)踐中體現(xiàn)出的問題， 也反映了我國解雇保護(hù)制度有待完善的地方。

　　(一)部分解雇事由存在較大的彈性。缺乏可操作 }生在解雇事由上， 西方國家普遍是在解雇自由的基礎(chǔ)上通過要求解雇事由具有正當(dāng)性來對解雇權(quán)加以限制， 我國是采取的嚴(yán)格限制性的列舉式法定事由模式。由于無法窮盡所有合理化的解雇事由．法定事由在列舉時(shí)就不得不更多的使用不確定的法律概念以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的靈活多變。基于此，在我國《勞動(dòng)合同法》的解雇事由中，就存在著大量的“嚴(yán)重違反”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”、“嚴(yán)重影響”等條文。

　　正是由于立法中關(guān)于過錯(cuò)解除中的“不符合錄用條件”、“嚴(yán)重違反”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”、“嚴(yán)重影響”等概念、無過錯(cuò)解除中的“不能勝任工作”、“發(fā)生重大變化”等概念的過于抽象和概括．導(dǎo)致司法實(shí)踐中缺乏可操作性。作為不確定的法律概念。必然要求用人單位在規(guī)章制度中將其量化為具體的情形， 這又相當(dāng)于一個(gè)授權(quán)性條款由用人單位自由裁量， 使得用人單位在其內(nèi)部的規(guī)章制度中有相當(dāng)大的決定權(quán)。如對于“錄用條件”而言，勞動(dòng)者往往只是以公布的招聘條件為基礎(chǔ)進(jìn)入勞動(dòng)， 需要達(dá)到何種程度才“符合錄用條件”具有不明確性，而用人單位單方?jīng)Q定錄用條件的隨意性， 更加劇了用人單位濫用解除權(quán)的可能。

　　我國應(yīng)當(dāng)從立法或司法解釋的角度對上述概念作出明確的解釋和界定， 并規(guī)定用人單位必須在規(guī)章制度中對上述概念、人事考核制度等予以明示．并在便于公眾查閱的地方公示、公告。一個(gè)有效的規(guī)章制度，需要在制定程序上滿足與工會(huì)或者職工討論、協(xié)商本單位所有勞動(dòng)者進(jìn)行公示公告， 這是勞動(dòng)契約形成合意的一個(gè)基本要求。同時(shí)建立制定及修改規(guī)章制度的報(bào)請勞動(dòng)行政主管部門審批制度。避免解雇權(quán)的隨意濫用現(xiàn)象。

　　(二)解雇程序嚴(yán)重缺失。并存在致命漏洞在解雇權(quán)行使過程中， 由于存在勞動(dòng)者與用人單位之間利益的對立和沖突， 如果缺乏合理化法律程序的過濾，用人單位做出的解雇決定，將喪失權(quán)力行使的正當(dāng)性。就世界各國法律以及國際勞動(dòng)基準(zhǔn)的內(nèi)容來看， 解雇保護(hù)的程序規(guī)范主要涉及五個(gè)方面：解雇理由之明示、預(yù)告期限之設(shè)計(jì)、辨明機(jī)會(huì)之保障、事前之勞資協(xié)商、向主管機(jī)構(gòu)備案。雖不是所有國家都要求解雇程序完全具備這五個(gè)方面，但如果是沒有采取正當(dāng)解雇程序而實(shí)施的解雇． 一般都認(rèn)為是不公正的解雇。

　　1．過錯(cuò)解雇程序缺失在解雇程序方面，我國《勞動(dòng)合同法》在經(jīng)濟(jì)性裁員和預(yù)告解雇類型上有一定的程序規(guī)定． 而對用   人單位即時(shí)解雇類型僅僅是“事先將理由通知32會(huì)”。并未進(jìn)行相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)。盡管規(guī)定了工會(huì)有權(quán)提出意見或要求單位糾正． 而這僅僅是一種事后的建議權(quán)．至于用人單位是否聽取其意見．法律在所不問。

　　應(yīng)當(dāng)說．從緩解雙方對抗性心理的角度分析，事先的解雇告知有利于信息溝通�？梢允箘趧�(dòng)者有充分的時(shí)間為自己辯解， 對于平衡解雇中的利益沖突至關(guān)重要， 也表現(xiàn)出對勞動(dòng)者的基本尊重 在世界范圍內(nèi)看， 對雇主的解雇權(quán)施加提前告知的程序限制已經(jīng)成為一種趨勢。我國應(yīng)在立法的環(huán)節(jié)明確用人單位應(yīng)提前告知?jiǎng)趧?dòng)者解雇事由并有義務(wù)給予被解雇的勞動(dòng)者辯解的機(jī)會(huì)。

　　2．無過錯(cuò)解雇中的程序異化解雇預(yù)告期是用人單位通知解雇至解雇正式生效之間的時(shí)間．其意義是解雇在預(yù)告期屆滿時(shí)才發(fā)生效力， 預(yù)告期內(nèi)的勞動(dòng)關(guān)系和正常勞動(dòng)合同下沒有區(qū)別。預(yù)告期的存在可以適度減輕勞動(dòng)者由于失業(yè)所帶來的心理負(fù)擔(dān)， 有充分的的時(shí)間尋求新的職位， 也可以使勞動(dòng)者有時(shí)間調(diào)整家庭收支來應(yīng)對失業(yè)。因此， 解雇預(yù)告期的涉及是對勞動(dòng)者予以解雇保護(hù)的重要環(huán)節(jié)。

　　我國的解雇預(yù)告期存在于無過錯(cuò)解雇之中，《勞動(dòng)合同法》對于用人單位行使預(yù)告解雇權(quán)規(guī)定了30天的預(yù)告期，但沒有進(jìn)一步區(qū)分具體的解雇情形。這種不分工作年限的做法雖然便于操作， 但是不利于法的實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。國際上較為常見的預(yù)告期的確定是將解雇預(yù)告期的長短與勞動(dòng)者在用人單位的工作年限相結(jié)合，對在用人單位工作年限較長的勞動(dòng)者，給予較長期限的預(yù)告期：對工作年限較短的勞動(dòng)者，相應(yīng)給予較短期限的預(yù)告期，以體現(xiàn)對不同勞動(dòng)者的區(qū)別保護(hù)，法、德、英等國均采用此種模式。不同的勞動(dòng)者所面臨的娥失業(yè)狀況也不相同． 簡單的以一種一刀切的方式設(shè)定預(yù)告期時(shí)間不能滿足實(shí)際需求。筆者認(rèn)為我國應(yīng)引入這種階梯遞增的解雇預(yù)告期做法． 在工作年限的基礎(chǔ)上使預(yù)告期的確定具有一定的彈性應(yīng)當(dāng)是更好的選擇。

　　預(yù)告解雇的另一程序是“支付額外一個(gè)月工資”，從《勞動(dòng)合同法》第40條來看，一個(gè)月工資和30天的預(yù)告期是平行并列的地位，而具體適用哪個(gè)卻由用人單位選擇， 導(dǎo)致實(shí)踐中已經(jīng)將預(yù)告解雇演繹成了即時(shí)解雇， 使得解雇預(yù)告期的規(guī)定喪失了其原本的立法目的與倫理價(jià)值． 不利于遏制用人單位濫用解雇權(quán)。筆者認(rèn)為應(yīng)將這個(gè)選擇權(quán)賦予勞動(dòng)者．畢竟勞動(dòng)者最能了解自身的需要。

　　另外，有的國家還規(guī)定了將預(yù)告期的一部分時(shí)間給勞動(dòng)者用于尋找新工作的制度， 比如每天兩小時(shí)或者一次性使用， 這期間內(nèi)勞動(dòng)者不必為用人單位提供勞動(dòng)。因?yàn)閯趧?dòng)者雖然被提前預(yù)告解雇，但  是每天還要工作， 沒有時(shí)間和精力去找尋下一份工作，導(dǎo)致預(yù)告解雇和即時(shí)解雇并無太大差別。筆者認(rèn)為，為保障勞動(dòng)者的生存．體現(xiàn)立法的人性化，我國立法對此應(yīng)予以借鑒。

　　3．經(jīng)濟(jì)性裁員存在致命漏洞經(jīng)濟(jì)性裁員， 是指企業(yè)由于經(jīng)營不善等經(jīng)濟(jì)性原因，解雇多個(gè)勞動(dòng)者的情形。從經(jīng)濟(jì)性裁員的本質(zhì)來看，其性質(zhì)也可以歸入非過錯(cuò)解雇的范疇。由于大量解雇不僅僅涉及到個(gè)別勞動(dòng)者的生存權(quán)利，更是會(huì)對整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的安定產(chǎn)生影響， 因此各國都將其作為一種特殊的解雇類型加以規(guī)制。我國也進(jìn)行特別規(guī)定， 在適用條件上，《勞動(dòng)合同法》41條規(guī)定， 裁剪人員20人以上或者裁剪不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10％ 以上才能夠啟動(dòng)經(jīng)濟(jì)性裁員程序。

　　但是這種直接控制裁員的最低人數(shù)的啟動(dòng)方式存在著致命漏洞。200人以下的企業(yè)只要裁員人數(shù)不超過l0％ ． 其他企業(yè)只要裁員不超過20人就有了絕對的裁員自由。用人單位既不需要向212會(huì)或者全體職工說明情況．也不需要向勞動(dòng)行政部門報(bào)告。

　　這倒成為了真正的解雇自由。國際上多數(shù)國家均是將經(jīng)濟(jì)性裁員的適用標(biāo)準(zhǔn)與裁員人數(shù)以及企業(yè)規(guī)模結(jié)合起來考慮，比如德國：企業(yè)規(guī)模在20—59人，其最低解雇人數(shù)是5人；企業(yè)規(guī)模是60—500人的，其最低解雇人數(shù)是10％ 或者至少25人： 企業(yè)規(guī)模是500人以上的，其最低解雇人數(shù)是30人。筆者認(rèn)為，我國立法可以此借鑒。

　　4．違反法定程序的責(zé)任不明對用人單位違反法定解雇程序行使解雇權(quán)的，其解雇行為效力如何，《勞動(dòng)合同法》并未作出明確規(guī)定， 如用人單位沒有提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者而解雇的、不征求職工和工會(huì)意見而決定解雇的，是否因違反法定程序而無效? 被解雇者是否可以以解雇的程序性瑕疵構(gòu)成違法解雇為由要求用人單位繼續(xù)履行合同或者支付賠償金? 這種疑惑在立法上沒有得以解決。

　　筆者認(rèn)為， 預(yù)告期間雖然也有一定的限制解雇權(quán)行使的功能， 但是其與解雇事由的限制解雇權(quán)行使仍存在區(qū)別。解雇預(yù)告期的目的，在于使勞動(dòng)者有時(shí)間對解雇帶來的新問題有所緩沖， 未經(jīng)過預(yù)告期失去的是尋找新工作的機(jī)會(huì)�！秳趧�(dòng)合同法》通過一個(gè)月代通知金與30天預(yù)告期的并列規(guī)定，實(shí)際上已將預(yù)告期的利益額度標(biāo)定在一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)，因此。如果用人單位單方解除勞動(dòng)合同本身符合法律規(guī)定，只是存在未提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者的程序瑕疵，用人單位可以通過額外支付一個(gè)月的工資加以糾正，不宜認(rèn)定預(yù)告期瑕疵為違法解雇，勞動(dòng)者不能以用人單位未提前30天通知為由要求支付賠償金。

　　在實(shí)踐中，一些地方事務(wù)部門也是采取的這種思路。同理． 如果用人單位不征求職工和工會(huì)意見而決定解雇的，解除勞動(dòng)合同本身不違反法律規(guī)定，只是在程序上存在瑕疵，不構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，不需要支付賠償金，但應(yīng)告知用人單位補(bǔ)正程序。

　　(三)相應(yīng)解雇保護(hù)制度的缺失

　　1．推定解雇制度的缺失。

　　推定就顧制度是指勞動(dòng)成文法或者判例法確定的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有解雇雇員的故意． 因而讓雇主承擔(dān)復(fù)制或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任的法定行為準(zhǔn)則。㈣通俗來講，推定解雇就是從表面上看勞動(dòng)合同解除是出于勞動(dòng)者主動(dòng)辭職， 但勞動(dòng)者提出辭職是由于雇主方面的不當(dāng)行為所致．法律將這種勞動(dòng)關(guān)系的解除也視為解雇。推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性，由于員工自愿辭職情形下用人單位不用承擔(dān)任何責(zé)任和成本， 企業(yè)對此趨之若鶩。成為違法解雇的一大趨勢。如用人單位以所謂的“業(yè)務(wù)發(fā)展需要、調(diào)整崗位”為借口，將生育前一直上白班的婦女安排上夜班． 嚴(yán)重影響其正常生活和哺育嬰兒導(dǎo)致其辭職。如果立法不揭破這層違法解雇的面紗，勞動(dòng)者不僅要被迫辭職，而且領(lǐng)不到任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金， 更嚴(yán)重的是將陷入無法申領(lǐng)失業(yè)保險(xiǎn)金的困境， 因?yàn)楦鶕?jù)《失業(yè)保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，只有非因本人意愿中斷就業(yè)的失業(yè)人員才可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。這時(shí)對《勞動(dòng)合同法》的合法規(guī)避．是推定制度缺失的必然結(jié)果。

　　推定制度的缺失也不利于勞動(dòng)者及行政部門對用人單位的監(jiān)督。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了勞動(dòng)者認(rèn)為規(guī)章制度損害其利益的， 有權(quán)向用人單位提出并協(xié)商修改．更可以向勞動(dòng)行政部門反映，如果規(guī)章制度違反法律法規(guī)的，勞動(dòng)行政部門必然會(huì)做出處罰。但是， 用人單位受到處罰難免會(huì)出現(xiàn)報(bào)復(fù)勞動(dòng)者的情況，例如區(qū)別性對待、報(bào)復(fù)性的調(diào)職、降薪以及減少晉升機(jī)會(huì)等等。而增設(shè)推定解雇制度，明確雇主對于逼迫員工自動(dòng)辭職的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。基于法律的預(yù)測和指引功能， 以及用人單位理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害心理，將大大增加勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性。