【摘要】 作為世界四大文明古國之一的中國，無數(shù)珍貴文化遺產(chǎn)由于戰(zhàn)爭、偷盜、走私等種種歷史及現(xiàn)實(shí)原因而大量外流，追索流失海外文物便成為我國當(dāng)前的重任之一。本文簡要評析了當(dāng)前國際法框架下跨國文物追索的幾種主要方式，并據(jù)此對我國的跨國文物追索提出了建議。第一部分介紹了跨國流失文物追索的背景，并簡要評析了在流失文物追索返還問題上存在的兩種主張，即文化國家主義與文化國際主義。第二部分主要介紹了國際法框架下的跨國文物追索，重點(diǎn)評析了追索流失海外文物所通常依據(jù)的三個最主要公約。第三部分重點(diǎn)介紹了訴訟方式追索流失文物中出現(xiàn)的法律問題，主要是與界定所有權(quán)歸屬相關(guān)的法律適用規(guī)則、善意取得制度及時效規(guī)則。第四部分簡要介紹了跨國文物追索的國際仲裁途徑，主要是國際仲裁途徑的可行性及其發(fā)展。第五部分主要是為中國的流失文物追索提出了建議�？傊�，國際法框架下進(jìn)行跨國文物追索可謂困難重重，但是，其仍為中國追索流失文物的可行方式之一，我們必須加以有效利用。同時，為促使流失文物順利且快速的返回，我們還必須綜合法律與外交等多種方式，政府與民間渠道并行、國內(nèi)與國際環(huán)境并用。 

一、流失文物追索問題的提出 

文物作為一類特殊財產(chǎn)，凝聚了一國人民的辛勤勞動與優(yōu)秀智慧，不僅具有財產(chǎn)價值，還具有文化價值，它的存在關(guān)乎一個民族的主權(quán)、尊嚴(yán)以及歸屬感的完整性，具有不可替代性，因此，針對文物流失，必須進(jìn)行跨國文物追索。 

（一）文物含義的界定 

到底何謂文物，在全世界并沒有一個統(tǒng)一的概念，各國國內(nèi)立法以及國際公約等對文物的界定各有不同，僅其稱謂就有十幾種。 

在我國，文物為此類財產(chǎn)的通用名稱，自中華人民共和國建國以來，國家所頒布的一系列文物保護(hù)法規(guī)都是采用了文物一詞。例如《漢英雙語現(xiàn)代漢語詞典》就是采用了文物二字，其對文物的釋義采取了下定義的說明方法，明確了其概念，認(rèn)為“文物是指在中華民族的發(fā)展史上，經(jīng)由各朝代所遺留下來的諸如建筑、工具及藝術(shù)品等具有文化價值的東西”，而我國 2002 年修訂的《中華人民共和國文物保護(hù)法》并沒有明確規(guī)定文物的概念，而是以列舉的方式規(guī)定了受保護(hù)文物的范圍，將文物分為了五大類，這種概括列舉的方式便于實(shí)踐中的具體操作，日本、印度、俄羅斯等國家在界定文物的時候也是使用了這種方法。 

對于文物一詞，國際社會中常見的表述方式有“cultural relic”、“cultural property”、“ cultural object”、“ cultural heritage”等等，這些稱謂所指大體相同，也經(jīng)常交替使用，但國際公約中更習(xí)慣使用文化財產(chǎn)（cultural property）一詞，《關(guān)于禁止和預(yù)防非法進(jìn)出口文物和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（以下簡稱 1970 年公約）即是較典型的例子，《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》（以下簡稱1995年公約）雖然使用了“cultural objects”一詞，但具體含義與此并無多大差異�？傮w而言，多種稱謂下的文物含義并無多大差異，為敘述方便，本文將通用之。 

綜上，本文認(rèn)為，以下定義的方式并不能涵蓋所有的文物種類，而且隨著世界各國政治經(jīng)濟(jì)文化等的發(fā)展，文物一詞的含義與范圍必定也是不斷發(fā)展的，因此，要以一種開放且謹(jǐn)慎的方式對文物的含義進(jìn)行界定。綜合中外國家的不同定義以及國際實(shí)踐，本文將所要探討的文物界定為富有歷史性和群體性，具有財產(chǎn)價值和文化價值的移動及不可移動財產(chǎn)。 

（二）跨國文物追索的背景 

在悠久的人類歷史進(jìn)程中，許多國家特別是像中國、希臘、埃及等歷史文明古國由于各種歷史及現(xiàn)實(shí)原因文物流失嚴(yán)重。概而言之，人類發(fā)展史上的這些文物流失現(xiàn)象具有以下幾個特點(diǎn)： 

其一，文物流失緣由各不相同。首先便是戰(zhàn)爭，任何一次戰(zhàn)爭不僅會破壞一地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，它對當(dāng)?shù)氐奈幕�更是一場劫掠，例如鴉片戰(zhàn)爭、海灣戰(zhàn)爭等等即是如此；其次便是非戰(zhàn)時期的國際非法流轉(zhuǎn)，其中又以偷盜和非法出口最為嚴(yán)重，根據(jù)1995年公約的規(guī)定，“偷盜及非法出口有著極大的不同，前者屬于非法侵犯，是惡意破壞他人已享有的合法所有權(quán)，而后者則屬于由合法變非法，即文物的合法所有者違法出口自己擁有的文物”，偷盜與非法出口文物的現(xiàn)象一直非常普遍，造成了大量文物流失，并且許多已難以追回。 

其二，流失情況復(fù)雜。首先，文物流失過程中文物幾經(jīng)周轉(zhuǎn)，涉及主體必然較多，例如善意的合法持有者問題等；其次，很多文物流失時間久遠(yuǎn)，較典型的例如我國在鴉片戰(zhàn)爭及八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭中流失的文物都已達(dá)上百年之久。 

中國作為四大文明古國之一，在漫長的歷史行程中為世人留下了無數(shù)珍貴的文化遺產(chǎn)，這些文化遺產(chǎn)不僅承載了人類文明不斷發(fā)展進(jìn)步的歷史記憶，它們更是中華兒女精神情感的寄托。然而，不幸的是，自鴉片戰(zhàn)爭以來，由于各種歷史及現(xiàn)實(shí)原因，中國文物大量外流，因此，跨國文物追索成為我國一項(xiàng)艱巨而長期的任務(wù)。 

1.跨國文物追索的現(xiàn)狀 

跨國文物追索是一項(xiàng)涉及文化、經(jīng)濟(jì)、法律及外交等眾多因素在內(nèi)的系統(tǒng)工程，既積淀了歷史存留問題，又融合了各種現(xiàn)實(shí)困難，各國政府和公眾已經(jīng)越來越重視跨國文物追索問題。 

在流失文物的追索問題的解決上，許多國際組織及機(jī)構(gòu)一直在不懈的為之努力，例如聯(lián)合國教科文組織、國際博物館協(xié)會、國際統(tǒng)一私法協(xié)會、世界海關(guān)組織等，這些國際組織及機(jī)構(gòu)推動制定了諸如《關(guān)于發(fā)生武裝沖突時保護(hù)文化財產(chǎn)公約》（以下簡稱1954年公約）、《國際博物館協(xié)會博物館職業(yè)道德準(zhǔn)則》及1995年公約等一系列國際公約及道德準(zhǔn)則，不但規(guī)范協(xié)調(diào)了各國的文物追索與保護(hù)行為,而且為各國的行動指引了方向，為跨國文物追索問題的順利解決奠定了一定的基礎(chǔ)。 

當(dāng)前，世界各國的跨國文物追索主要是通過回購、捐贈、外交等途徑進(jìn)行的，例如埃及成立了跨國文物追索的全國性專門機(jī)構(gòu)，形成了融合經(jīng)濟(jì)、法律、外交等方式在內(nèi)的多元化追索途徑，已有上千件流失文物順利回國。雖然通過不同方式的跨國文物追索各有成功的實(shí)踐，但卻都有著很大的局限性，中國及希臘等國的艱難文物追索史就時刻提醒我們，跨國文物追索依舊路漫漫。 

二、公約機(jī)制下的跨國文物追索     

文物流失現(xiàn)象嚴(yán)重，國際社會都在不斷努力的解決此問題，隨著國際文物保護(hù)與追索法律法規(guī)的逐步完善，依法進(jìn)行跨國文物追索日漸成為各國的選擇方式之一。依法進(jìn)行跨國文物追索，首要的即是依據(jù)國際公約來進(jìn)行追索。 

（一）國際文物保護(hù)與追索的國際公約述評 

人類近現(xiàn)代歷史上爆發(fā)過無數(shù)次大規(guī)模的武裝沖突，特別是兩次世界大戰(zhàn)給世界帶來了毀滅性的破壞，各國的文物也遭到了空前的破壞，關(guān)于二戰(zhàn)文物的返還問題一直備受各界人士的關(guān)注，討論也十分激烈。然而，流失文物的追索與返還問題的產(chǎn)生并非始于此，其歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)，早在十六世紀(jì)，針對西班牙美洲殖民地的原住民財產(chǎn)被掠奪情況，西班牙的律師弗朗西斯科.德·維多利亞就對文物返還問題做過詳細(xì)的討論�？梢哉f，伴隨著沖突與占有時期文物掠奪現(xiàn)象的產(chǎn)生，早期關(guān)于文物返還的法律法規(guī)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也逐步產(chǎn)生并不斷完善和改進(jìn)。 

1648年《威斯特伐利亞和約》的第CXIV條就規(guī)定應(yīng)該返還“三十年戰(zhàn)爭”中的戰(zhàn)利品。18世紀(jì)末，瑞典便返還了于1648年掠奪的上百件波希米亞檔案記錄，并于1878年以禮物形式將21份手稿返還給布爾諾（為當(dāng)時奧匈帝國的一部分，現(xiàn)屬于捷克共和國）。2007 年 9 月，瑞典國家圖書館又將 1648 年瑞典士兵掠奪的《吉佳斯法典》手稿以出借形式返還給布拉格，在該手稿被掠奪359年之后（《吉佳斯法典》于1229年創(chuàng)作，是現(xiàn)存最大規(guī)模的歐洲中世紀(jì)手稿）。 

早期的文物返還實(shí)踐為武裝沖突下文物保護(hù)與返還法律法規(guī)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，19世紀(jì)起，這些實(shí)踐便逐漸被轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖�，例�?863年的《利伯守則：美國武裝政府戰(zhàn)地方針》，1907 年涉及陸戰(zhàn)法律和慣例的《海牙公約》，以及一戰(zhàn)后，主要的同盟國、協(xié)約國分別與匈牙利和奧地利簽訂的《特里亞農(nóng)和約》、《圣日耳曼和約》，1921年俄羅斯與波蘭簽訂的《里加和約》等。 

二戰(zhàn)后，為解決納粹在歐洲的劫掠遺留問題，同盟國借鑒一戰(zhàn)后戰(zhàn)勝國的成功經(jīng)驗(yàn)，于 1943 年形成了關(guān)于處理戰(zhàn)爭中不當(dāng)轉(zhuǎn)移文物的返還問題的《倫敦宣言》�？傮w而言，《倫敦宣言》得到了很好的貫徹實(shí)施，英法美等國家都在的占領(lǐng)區(qū)頒布了相關(guān)文物返還法律，確保了同盟國所主張的不當(dāng)轉(zhuǎn)移文物國際返還原則不因與相關(guān)國家的國內(nèi)法相沖突而被否定。

 《倫敦宣言》為武裝沖突下文物返還問題的解決提供了開創(chuàng)性地借鑒先例，首先，《倫敦宣言》中有兩條開創(chuàng)性的規(guī)定，一是它規(guī)定：任何以不道德的交易、威脅、脅迫、非法占有或其他侵權(quán)行為所獲得的財產(chǎn)均被視為沒收財產(chǎn)，二是它規(guī)定：當(dāng)事者不得已其行為符合當(dāng)時的意識形態(tài)為由，申辯自己的行為不違反法律或道德；其次，《倫敦宣言》確定了預(yù)警原則，它事先警告相關(guān)文物的可能違法購買者自此他們將不會被視為非法所獲文物的善意第三人，其交易將被宣布無效，并應(yīng)返還交易所得，同時宣言要求第三國即使不立即修改相關(guān)法律，也應(yīng)將該警告告知本國公民；最后，《倫敦宣言》非常強(qiáng)調(diào)交易的真實(shí)性，意義重大。 

（二）依據(jù)國際公約機(jī)制追索流失海外文物的局限性 

跨國文物追索的國際公約機(jī)制隨著國際社會的不斷努力以及各國的實(shí)踐操作，從無到有、從模糊到明確，逐漸的發(fā)展并完善，不可否認(rèn)的是，包括上述三部重要公約在內(nèi)的眾多國際公約對于海外流失文物的保護(hù)與追索工作作出了巨大貢獻(xiàn)，中國、希臘、埃及等世界主要文物資源大國都依靠國際公約機(jī)制追回了一些海外流失文物。但同時，我們也必須清楚地看到，鑒于文物原主國與文物市場國之間的利益矛盾，特別是在文物市場國大部分都是主導(dǎo)國際事務(wù)的發(fā)達(dá)國家時，公約的內(nèi)容及效力都大打折扣，真正的實(shí)際效果也非常有限。由此，為更好更快的解決跨國文物追索問題，我們必須清楚地認(rèn)識到國際公約機(jī)制下進(jìn)行文物保護(hù)與追索的局限性： 

1.公約的約束力 

根據(jù)1969年《維也納條約法公約》的相關(guān)內(nèi)容，“在沒有取得第三國許可的情況下，條約是不得為第三國附加義務(wù)的，賦予權(quán)利亦是不被允許的”，“締約自由”以及“條約不拘束第三國”均是國際社會已普遍接受并貫徹執(zhí)行的國際法基本原則，因此，各公約都是基于締約國的自愿加入而締結(jié)的，并且條約僅約束締約國，“除非是在條約的規(guī)定是對習(xí)慣法規(guī)則的編撰或已形成習(xí)慣法規(guī)則的情況下，公約才會拘束第三國”。因此，對于包括公約在內(nèi)的國際公約機(jī)制僅對加入公約的締約國有約束力，而其無法約束未加入的國家或?yàn)槠湓O(shè)定義務(wù)。 

1954 年公約及其議定書距今已有幾十年的歷史，經(jīng)過長期的宣傳實(shí)踐，公約確立的一些基本原則已得到了國際社會的廣泛認(rèn)同，但這些原則能否最終成為一項(xiàng)國際習(xí)慣法仍需要時間的檢驗(yàn)。例如科索沃戰(zhàn)爭、阿富汗戰(zhàn)爭、海灣戰(zhàn)爭等等無情的戰(zhàn)火給世界造成的種種創(chuàng)痛，就讓旨在保護(hù)文化財產(chǎn)免遭武裝沖突下劫掠的1954年公約及其議定書顯得那么蒼白無力。 

1970 年公約作為當(dāng)今世界上預(yù)防和制止文物非法跨國流轉(zhuǎn)的最重要國際公約，目前已有近百個締約國，雖然締約國眾多，但不難發(fā)現(xiàn)，其主要以中國、埃及等文物原主國為主，而像英國、德國、日本等文物市場國則以文物國際主義理論為幌子拒絕加入，究其實(shí)際即是為了逃避國際公約的限制，保護(hù)自身利益。1970年公約中文物原主國和文物市場國的比例嚴(yán)重失調(diào)，在實(shí)際操作中很少被援引，因此，自簽訂以來并沒有發(fā)揮很大的作用和效力，縱觀這幾十年，世界經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，文物市場日漸繁榮，而全球文物被盜及非法出口的數(shù)量卻也在不斷上升。 

三、訴訟方式追索流失海外文物........17 

（一）法律選擇規(guī)則 .......17 

1.物之所在地法原則.........17 

2.最密切聯(lián)系原則......19 

3.來源地法的適用........20 

（二）善意取得制度........21 

（三）時效制度............23 

1.取得時效制度.......24 

2.消滅時效制度.........24 

3.時效起算規(guī)則..........25 

四、仲裁方式追索流失海外文物...........28 

（一）仲裁方式解決文物追索爭議的可行性.......28 

（二）仲裁方式解決文物追索爭議的提出與發(fā)展 ......29 

五、中國追索海外流失文物的建議..........31 

（一）建立健全文物保護(hù)相關(guān)的法律制度 ......31 

（二）建立完善的文物追索與管理機(jī)制 .....31 

（三）加強(qiáng)國際交流與合作 .........32 

五、中國追索海外流失文物的建議 

隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，民族意識也逐步復(fù)興，從政府到民間，越來越多的人開始關(guān)注海外流失文物的追索。但流失原因繁多，流失時間久遠(yuǎn)，流轉(zhuǎn)方式復(fù)雜，加之流失文物的跨國追索涉及相關(guān)國家的實(shí)力及其外交政策，文物追索可謂困難重重。觀察我國近幾年的文物追索進(jìn)程，回購或捐贈方式占主要地位，國家花費(fèi)兩個多億回收了兩百多件文物，毋庸置疑，這并非文物回歸的長久之策。如上，本文簡要分析了國際法框架下追索流失文物的方式及其局限性，可知并非所有的流失文物返還問題都能通過法律途徑得到圓滿解決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒并學(xué)習(xí)當(dāng)今世界各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并據(jù)此對我國追索海外流失文物提出自己的建議。 

（一）建立健全文物保護(hù)相關(guān)的法律制度 

文物保護(hù)始于國內(nèi)，在相關(guān)國際條約缺位或存在缺陷的情況下，我國要首先立足于國內(nèi)，建立并逐步完善文物保護(hù)相關(guān)的法律制度。 

1.修訂現(xiàn)行的《文物保護(hù)法》，明確流失文物的含義以及分級標(biāo)準(zhǔn)，并確定中國政府對流失文物擁有永久的所有權(quán)及追索權(quán)。 

2.《文物保護(hù)法》雖然明確了文物國有和民間收藏的雙軌制，確立了文物國家保護(hù)和社會保護(hù)雙重的保護(hù)機(jī)制，但這些規(guī)定都比較原則性，對于民間收藏行為以及民間文物流轉(zhuǎn)交易活動的規(guī)范等都需要相關(guān)的實(shí)施細(xì)則來補(bǔ)充。 

3.以國內(nèi)法的形式具體落實(shí)相關(guān)國際公約的有益成果，使流失文物追索中的各主體如法院、收藏者、文物管理機(jī)關(guān)等均有法可依，促使追索活動順利進(jìn)行。 

4.在時機(jī)成熟時，可借鑒瑞士等國的經(jīng)驗(yàn)，建立一部專門的流失文物追索法律，以便文物追索的順利進(jìn)行。 

（二）建立完善的文物追索與管理機(jī)制 

當(dāng)前，我國在流失文物追索方面缺乏一個專門機(jī)構(gòu)，存在信息搜集方式單一、文物信息管理尚未數(shù)字化等不足。 

1.應(yīng)建立流失文物追索的專門機(jī)構(gòu)，授權(quán)該機(jī)構(gòu)全權(quán)負(fù)責(zé)流失文物追索的全部事宜。對內(nèi)統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)國內(nèi)各主體流失文物追索工作，對外則代表中華人民共和國行使專項(xiàng)職權(quán)，包括在必要時代表中國政府向流失文物占有者提起文物返還的跨國民事訴訟，以避免在類似圓明園獸首事件中無合適主體來提起法律訴訟等。 

2．建立文物數(shù)據(jù)庫，并健全管理機(jī)制。成立由各領(lǐng)域?qū)＜医M成的文物檔案整理機(jī)構(gòu)，將國內(nèi)現(xiàn)存文物以及流失海外的文物進(jìn)行清理和調(diào)查和登記入庫，明確所有權(quán)歸屬，并將此向國內(nèi)個文物保護(hù)單位、國際刑警組織、世界各大文化組織及博物館等備案。這樣不但有利追索，而且能加強(qiáng)文物保護(hù)，特別是在跨國追索訴訟中有權(quán)屬證據(jù)保障。 

3．其他。例如建立健全流失文物的通報和公示制度、完善文物出入境海關(guān)管理制度、加強(qiáng)對文物拍賣交易主體的監(jiān)管等。 

結(jié)論  

綜上，國際法框架下追索海外流失文物可謂困難重重，但是文物關(guān)涉一國的文化主權(quán)，承載著民族的認(rèn)同感和自豪感，海外流失文物追索決不能停止。而且，當(dāng)前，國際社會正在積極努力地解決流失文物返還問題，一些國家也成功追回了部分流失文物。因此，我們必須堅信跨國文物追索的前途是無限光明的。當(dāng)下，我國必須充分利用好現(xiàn)有的國際法資源，加強(qiáng)國際交流與合作，同時積極建立健全國內(nèi)文物保護(hù)立法及文物追回機(jī)制，綜合運(yùn)用法律、外交、經(jīng)濟(jì)等多種手段，為流失文物的成功追索創(chuàng)造良好的國內(nèi)和國際環(huán)境。  
 

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