[論文摘要]在當(dāng)今國際社會中，各個國家和地區(qū)對于學(xué)說能否作為國際私法淵源的問題在立法與司法實踐中的分歧較大。判例法國家承認(rèn)學(xué)說是國際私法的淵源之一沒有很大疑問，而大部分成文法國家對此卻持否認(rèn)態(tài)度。但無論是從國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)、各個國家和地區(qū)的立法和司法實踐來看，還是從國際私法的調(diào)整對象和學(xué)科特點以及學(xué)說在國際商事仲裁領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用來分析，學(xué)說都有作為國際私法淵源的可能性與必要性。

　　[論文關(guān)鍵詞]學(xué)說 國際私法 淵源

　　一、法律淵源及學(xué)說的含義

　　英國法學(xué)家戴維·M·沃克在其《牛津法律大詞典》中，將法律淵源的涵義作如下解讀：“一是指法的歷史淵源，即引起特定法律原則和規(guī)則產(chǎn)生的過去的行為和事件；二是指影響了法律、促進(jìn)過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學(xué)原則；三是指法律的形式淵源；四是指法律的文件淵源，也就是對法律規(guī)則作出權(quán)威性說明的文件，人們從中找到對法律的權(quán)威性闡述；五是文字淵源，也就是法律文獻(xiàn)，人們可以從中找到關(guān)于法律的非權(quán)威性解說，這類淵源包括以實質(zhì)淵源為基礎(chǔ)，但無權(quán)威性的百科全書、專題論文、教科書等。”也有學(xué)者認(rèn)為，“法律的淵源，或簡稱為法源，具有兩個方面的含義：其一是指法律所體現(xiàn)的立法者的意志，也就是說，法律在實質(zhì)上究竟是什么人的什么意志的體現(xiàn)，這即所謂法律的實質(zhì)淵源；其二是指法律規(guī)范所表現(xiàn)和存在的形式，也就是說法律在形式上是如何表現(xiàn)出來的，這即所謂法律的形式淵源”。可見學(xué)者們對“法律淵源”一詞的見解并無定論，但學(xué)界主流觀點認(rèn)為法律的淵源就是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。
　　何為學(xué)說？王澤鑒認(rèn)為：“學(xué)者關(guān)于成文法的解釋、習(xí)慣法的認(rèn)知、法理的探求等所表示的見解，是為學(xué)說。”學(xué)說，或稱法理，即是指學(xué)者基于立法和司法實踐對法律的概念、規(guī)則和制度所作的闡釋或提出的觀點、理論及主張。

　　二、學(xué)說在國際私法淵源中的現(xiàn)狀

　　提及國際私法的淵源，國內(nèi)立法、司法判例、國際條約、國際慣例是毫無爭議的，然而各國立法和學(xué)者對于學(xué)說能否作為國際私法的淵源、成為處理涉外民商事關(guān)系以及涉外民商事法律關(guān)系的法律依據(jù)問題卻分歧甚大。
　�。ㄒ唬�學(xué)說作為國際私法淵源在各國立法中的現(xiàn)狀
　　各國立法對學(xué)說能否作為國際私法淵源的問題，主要存在兩種截然不同的情況。以泰國為代表的極少數(shù)國家和地區(qū)在其立法中明確規(guī)定學(xué)說是國際私法的淵源，例如現(xiàn)行的《泰國國際私法》第3條規(guī)定：“本法及其他泰國法所未規(guī)定的法律沖突，依國際私法的一般原理。”然而，除了這些極少數(shù)國家和地區(qū)在立法中明確規(guī)定學(xué)說是國際私法的淵源之外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)基于本國的法律及其歷史文化傳統(tǒng)等因素的考慮，并未在立法中明確規(guī)定學(xué)說是國際私法的淵源。
　�。ǘ�）學(xué)說作為國際私法淵源在各國學(xué)說中的現(xiàn)狀
　　各國學(xué)者對學(xué)說能否作為國際私法淵源的態(tài)度極不一致，西方一些學(xué)者認(rèn)為，學(xué)說應(yīng)該是法（包括國際私法）的淵源。理由是：無論成文法如何完備、發(fā)達(dá)和詳盡，無論如何強(qiáng)調(diào)編制成文法的重要性，成文法都不可能把錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會關(guān)系毫無遺漏地加以規(guī)定，學(xué)說正好可以彌補(bǔ)法律規(guī)范的空隙和不足。如法國著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德就認(rèn)為，“對于法具有更廣泛的、在我們看來更真實的看法的人認(rèn)為學(xué)說像過去一樣，今天仍然是極重要的、極有生命力的法源。這個作用不僅表現(xiàn)在學(xué)說創(chuàng)造了立法者將要使用的法的詞匯與概念這個事實上，它還更明顯地表現(xiàn)在下列事實上，即學(xué)說確立了發(fā)現(xiàn)法、解釋法律的各種方法。”“由于國際私法仍是一個正在發(fā)展的法律部門，許多制度和規(guī)則尚未定型、成熟……正是基于這一原因，一些國家和地區(qū)的立法把一般法理或國際私法原理列為國際私法的淵源，以彌補(bǔ)成文立法之不足。”在德國的司法實踐中，其法院在判決中也經(jīng)常引用權(quán)威法學(xué)家的學(xué)說來作為判決理由。
　　“在以判例法為主的普通法系國家，由于其法律生成的傳統(tǒng)不同，學(xué)說的國際私法淵源地位是非常確定的。即無論是學(xué)者的主張還是司法實踐都承認(rèn)學(xué)說是國際私法的淵源。”這些國家的法院，以學(xué)說為根據(jù)，充分行使法官的自由裁量權(quán)，法官在判決中援引權(quán)威學(xué)者的學(xué)說作為判決的依據(jù)是司空見慣的事。
　　我國作為大陸法系國家，在現(xiàn)行立法中不承認(rèn)學(xué)說是法的淵源，自然也不承認(rèn)學(xué)說是我國國際私法的淵源，在司法實踐中法院判決也很少引用學(xué)者學(xué)說。對此，我國學(xué)者中也有持反對態(tài)度的代表。例如，我國著名的國際法學(xué)家周鯁生教授就曾在其所著的《國際法》一書中提出：學(xué)說是“國際法的歷史淵源”。國際法學(xué)家王鐵崖教授將學(xué)說和判例并列，并認(rèn)為學(xué)說“可以說是國際法的補(bǔ)充淵源”。由此看來，我國學(xué)界對學(xué)說能否作為我國國際私法淵源也沒有一個定論。

　　三、學(xué)說作為國際私法淵源的可能性和必要性

　　1.從國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)來看，學(xué)說可以也能夠作為國際私法的淵源。眾所周知，成文的國際私法始于18世紀(jì)下半葉，而18世紀(jì)以前的國際私法就是一種“學(xué)說法”。在這一階段，國際私法僅表現(xiàn)為一種學(xué)說或?qū)W理狀態(tài)，學(xué)說所闡述的國際私法的基本原則、規(guī)則和制度等不僅是法官審理案件的主要依據(jù)，甚至是當(dāng)時的唯一依據(jù)。從某種意義上說，國際私法就是從學(xué)說發(fā)展起來的，“法則區(qū)別說”等學(xué)說作為國際私法的最初形態(tài)不僅是當(dāng)時國際私法的淵源，而且是主要淵源。即使在現(xiàn)代，國際私法也是在法律關(guān)系本座說、最密切聯(lián)系說、國際禮讓說等一些重要學(xué)說理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因而學(xué)說和法理在現(xiàn)代國際私法中也起著重要作用。
　　2.從各國國際私法立法和司法實踐方面來說，學(xué)說可以也能夠作為國際私法的淵源。在英美法系國家，法官在判決中援引權(quán)威學(xué)者的學(xué)說作為判決依據(jù)是司空見慣的事。權(quán)威國際私法學(xué)家的學(xué)說不僅在實踐中對法官和仲裁員的思維、判斷有重要影響，而且可以作為確定國際私法原則或規(guī)則的輔助資料。戴西、摩里斯的著作《法律沖突法》，美國芮斯的著作《沖突法重述》在這些國家審理國際私法案件時常常作為判決依據(jù)的經(jīng)典之作而加以援引。因此，認(rèn)為學(xué)說是英美普通法系國家國際私法的淵源之一是具有合理性的。而在大陸法系國家，如泰國等在國際私法立法中甚至明文規(guī)定了國際私法學(xué)說和法理可以作為法院判案的依據(jù)，1939年的《泰國國際私法》第1條規(guī)定：“法無明文規(guī)定時，允許適用國際私法的一般原理”。

　　3.從國際私法的調(diào)整對象和學(xué)科特點來看，學(xué)說可以也能夠作為國際私法的淵源。國際私法所調(diào)整的對象不僅有涉外民商事關(guān)系，還有非常復(fù)雜的涉外民商事法律關(guān)系。由于各國的政治、經(jīng)濟(jì)和歷史文化傳統(tǒng)等各方面的差異，在處理這種與兩個或者兩個以上的國家或地區(qū)的法律發(fā)生聯(lián)系的民商事法律關(guān)系時，由于受到既成的立法和司法實踐經(jīng)驗的限制，而且，“法律規(guī)范的穩(wěn)定性和規(guī)范性與涉外民商事法律關(guān)系的復(fù)雜性與多變性之間的矛盾本身就決定了國際私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能應(yīng)對所有的涉外民商事法律關(guān)系，因此，完全需要包括學(xué)說在內(nèi)的其他法律淵源來彌補(bǔ)法律的不足。”由此可見，將學(xué)說作為國際私法淵源之一是由國際私法的調(diào)整對象和法律本身的特點所決定的。
　　4.從國際商事仲裁領(lǐng)域來探討，學(xué)說可以也能夠作為國際私法的淵源。學(xué)說和法理不僅在國際民事訴訟領(lǐng)域有很大的應(yīng)用空間，在國際商事仲裁領(lǐng)域，運用公平與善良原則及特定的學(xué)說的仲裁活動也非常常見。如1987年頒布的《瑞士國際私法》就在其第187條中規(guī)定，“在國際商事仲裁中，允許當(dāng)事人授權(quán)依公平原則裁決實質(zhì)問題。”因此，學(xué)說作為國際私法的淵源確實有其廣闊的存在空間和很大的現(xiàn)實必要。

　　四、結(jié)語

　　有關(guān)國際私法學(xué)說，在中古時代國際私法處于萌芽狀態(tài)時，學(xué)說對于國際私法的發(fā)展就具有重要影響。即使在現(xiàn)代，關(guān)于國際私法的成文規(guī)定，尚未充分發(fā)達(dá)，常常出現(xiàn)法律的缺陷。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮作為成文法補(bǔ)充的習(xí)慣法（判例法），又在無成文法或習(xí)慣法的情況下，運用法理或?qū)W說來加以補(bǔ)充。
　　將學(xué)說作為我國國際私法的淵源對于我國國際私法理論與實踐的發(fā)展也有重大意義。由于我國國際私法領(lǐng)域的立法和司法實踐遠(yuǎn)落后于理論研究，今后在我國將學(xué)說作為國際私法的淵源之一對于促進(jìn)我國國際私法的發(fā)展應(yīng)是有利的。而且，隨著國際經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加強(qiáng)和我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織以及我國改革開放正不斷地向縱深拓展，我國對外民商事交往的范圍勢必日益擴(kuò)大，這就客觀上要求我們必須重視和加強(qiáng)對各主要國家和地區(qū)國際私法的權(quán)威學(xué)說的研究工作，以便在處理涉外民商事法律關(guān)系時，更好地保護(hù)我國和我方當(dāng)事人的合法權(quán)益。