發(fā)布時(shí)間：2015-02-06 10:38

　　[論文摘要]總結(jié)各國國際私法的立法經(jīng)驗(yàn)，目前對于國際私法的立法而言，世界上大多數(shù)國家傾向于采取法典化方式。法典化從廣義上可以被理解為制定一部完整的成文法典，將散見在不同地方的法律、法規(guī)、習(xí)慣、條約等編撰成冊，形成一步系統(tǒng)的、規(guī)范的、統(tǒng)一的法律適用法典籍。文章主要探討國際私法法典化的價(jià)值取向，并對其中的價(jià)值觀念進(jìn)行評(píng)述，最后得出在國際私法法典化進(jìn)程中應(yīng)該堅(jiān)持的價(jià)值取向。

　　[論文關(guān)鍵詞]價(jià)值取向 確定性與靈活性 公共秩序 主觀論與客觀論

　　自國際私法成為一門獨(dú)立的學(xué)科以來，國際私法法典化問題一直受到學(xué)者們的重視。回顧歷史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規(guī)范、單行法律適用法、習(xí)慣規(guī)則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進(jìn)理論的不斷創(chuàng)新，交往的深化便捷，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，文化的加深與進(jìn)步。對于國際私法法典化，學(xué)者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
　　國際私法法典化的價(jià)值取向即在國際私法法典化進(jìn)程中應(yīng)該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進(jìn)程中，應(yīng)該遵循什么樣的價(jià)值取向，筆者認(rèn)為要想明確認(rèn)知這一問題，首先應(yīng)該明確如下幾對關(guān)系：

　　一、法律的確定性和靈活性

　　對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預(yù)見性。因此對于沖突規(guī)范而言，其核心價(jià)值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會(huì)導(dǎo)致法律的僵硬與滯后，而現(xiàn)實(shí)生活是豐富多彩的，案件是復(fù)雜多變的，那么這里就存在一個(gè)問題，確定的法律能否適應(yīng)多變的現(xiàn)實(shí)，或者說在法官審理案件時(shí)，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實(shí)踐的靈活，那么在這一過程中如何實(shí)現(xiàn)正義，如何利用法律促進(jìn)民商事當(dāng)事人的交往？簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規(guī)范時(shí)是以確定性為主還是以靈活性為主。
　　如上所述，在筆者看來，制定沖突規(guī)范時(shí)，應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：一方面，維護(hù)法律的價(jià)值，另一方面，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。在國際私法法典化的進(jìn)程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時(shí)給予法官有條件的自由裁量權(quán)。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點(diǎn)：
　　第一：軟化連結(jié)點(diǎn)，即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結(jié)因素或者并行的連結(jié)因素，例如對于合同的準(zhǔn)據(jù)法，如果當(dāng)事人在合同中沒有規(guī)定適用的準(zhǔn)據(jù)法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當(dāng)事人所在地法以及貨物所在地法等。
　　第二：規(guī)定例外條款，即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準(zhǔn)據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系，而另一個(gè)國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系，那么則適用另一個(gè)國家的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。
　　第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，法官應(yīng)該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進(jìn)行選擇。
　　總之，沖突規(guī)范的設(shè)立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。

　　二、國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇

　　國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，即沖突正義和實(shí)體正義。國家選擇、管轄權(quán)沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權(quán)，規(guī)定了由哪個(gè)國家進(jìn)行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產(chǎn)生的實(shí)體效果，這種方式更強(qiáng)調(diào)沖突正義。而以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，在選擇適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)法律適用后的結(jié)果，追求個(gè)案的公正，其主導(dǎo)理念在于“利益分析說”或“結(jié)果導(dǎo)向說”，在充分考慮適用各個(gè)潛在準(zhǔn)據(jù)法對當(dāng)事人影響的情況下，選擇最有利于當(dāng)事人或者最有利于國家政策實(shí)現(xiàn)的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。以沖突正義為導(dǎo)向的國家，選擇好像是在國家之間進(jìn)行的而不是在實(shí)體法律之間進(jìn)行的，沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權(quán)的選擇”規(guī)則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時(shí)不能忽視甚至排除實(shí)體正義的追求，大多數(shù)國家，在制定法律適用規(guī)則時(shí)，雖然強(qiáng)調(diào)沖突正義，但也規(guī)定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護(hù)時(shí)，就會(huì)相應(yīng)的考慮實(shí)體正義，對實(shí)體正義做出讓步。
　　傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實(shí)現(xiàn)沖正義為目標(biāo)，不考慮所選擇法律的實(shí)體法內(nèi)容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系，并沒有考慮被指引的法律的實(shí)體內(nèi)容，沒有查明實(shí)體規(guī)則內(nèi)容潛在的沖突，沒有明確實(shí)體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當(dāng)所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時(shí)才會(huì)被考慮。以“結(jié)果導(dǎo)向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風(fēng)。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條第2款規(guī)定：“自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時(shí)，也強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，可以說沖突正義和實(shí)體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨(dú)立的，二者相輔相成，共同促進(jìn)，才是國際私法法典化的價(jià)值取向。

　　三、內(nèi)國利益、外國利益以及國際利益

　　內(nèi)國利益，也可以成為法院地國利益，經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內(nèi)國利益可以理解為對本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護(hù)本國國民的利益都屬于內(nèi)國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準(zhǔn)據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關(guān)的第三國利益或者案件沒有關(guān)系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會(huì)公共秩序，也就是維護(hù)人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護(hù)國際社會(huì)的利益，例如沖突規(guī)范中關(guān)于弱勢群體保護(hù)的條款、消費(fèi)者合同以及勞動(dòng)合同中的強(qiáng)制性規(guī)定的條款均旨在維護(hù)國際公共秩序。
　　在國際私法法典化的進(jìn)程中，各國立法的價(jià)值取向在于維護(hù)本國利益、保證本國對外政策的實(shí)現(xiàn)、最大程度的維護(hù)本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強(qiáng)制性條款的形式表現(xiàn)出來。對于外國利益，內(nèi)國法院選法的時(shí)候很少予以考慮，，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的國家，在國際私法立法過程中都應(yīng)該體現(xiàn)國際社會(huì)的公共利益。

　　因此，在國際私法法典化的進(jìn)程中，各國的國際司法立法應(yīng)該在尊重國際社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)之上，充分體現(xiàn)內(nèi)國利益，重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)內(nèi)國利益與國際社會(huì)公共利益相一致，二者相互促進(jìn)。而對于外國利益，筆者認(rèn)為則更多的應(yīng)該通過雙邊條約來解決。

 

　　四、法律分割論和同一論

　　有關(guān)“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領(lǐng)域，并且主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是對同一合同各個(gè)方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調(diào)整同一合同中不同的法律問題，因?yàn)楹贤�中不同法律問題具有不同的法律性質(zhì)；“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因?yàn)楹贤�是一個(gè)整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質(zhì)的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)；“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
　　“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個(gè)問題：早在法則區(qū)別說時(shí)期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質(zhì)，合同當(dāng)事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用的分割方法進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，對當(dāng)事人的行為能力、合同的訂立、合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容等規(guī)定了不同的法律進(jìn)行調(diào)整。第二個(gè)問題：不同種類和不同性質(zhì)的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。
　　但是也有學(xué)者反對“分割論”，認(rèn)為無論從經(jīng)濟(jì)角度還是從法律角度，合同都是一個(gè)整體，不應(yīng)該被分割成不同的部分；另外，在實(shí)踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務(wù)量。同時(shí)，合同之于當(dāng)事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當(dāng)事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關(guān)問題。并且對于不同種類性質(zhì)的合同，也應(yīng)該用同一種法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)�，合同其本質(zhì)來看就是一種合意，當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，“同一論”可以保證合同關(guān)系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點(diǎn)并不是無懈可擊的，對于一項(xiàng)合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當(dāng)事人的利益，那么實(shí)踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質(zhì)的合同采用同樣的沖突規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，那么則否認(rèn)實(shí)踐的復(fù)雜性，增添了法律的滯后性。
　　但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護(hù)了合同關(guān)系的穩(wěn)定性；另一方面，保證了合同的整體性。應(yīng)該說，合同既是一個(gè)整體，又可以根據(jù)不同的法律關(guān)系的性質(zhì)分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度，互取其長避其短，乃是當(dāng)今國際私法立法該有的價(jià)值取向。事實(shí)上，在當(dāng)今的國際私法法典化進(jìn)程中，各國立法和條約也都在分割的基礎(chǔ)上，注意維護(hù)合同法律關(guān)系的完整性。

　　五、“客觀論”和“主觀論”

　　法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點(diǎn)來確定法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應(yīng)適用的法律，只應(yīng)該是各涉外民事法律關(guān)系依其自身的性質(zhì)的“本座”所在地的法律來調(diào)整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當(dāng)事人意思自治”理論，根據(jù)當(dāng)時(shí)人實(shí)現(xiàn)選擇的法律對法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。目前，理論在合同領(lǐng)域取得了主導(dǎo)地位，并且在侵權(quán)案件中，越來越多的采用當(dāng)事人意思自治原則來解決選法的問題。
　　法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點(diǎn)。首先，客觀論者認(rèn)為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當(dāng)事人預(yù)見和遵守，有利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認(rèn)為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動(dòng)，應(yīng)該以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo)，當(dāng)無意思自治或者意思自治不能時(shí)，“客觀論”才得以適用。
　　主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關(guān)系的靈活性、復(fù)雜性以及自治性，進(jìn)而導(dǎo)致僵硬，甚至不能有效地解決實(shí)踐中的我問題；同時(shí)對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會(huì)引起實(shí)誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。
　　因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應(yīng)該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進(jìn)國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關(guān)系的“適當(dāng)法”。因此，二者之間存在著調(diào)和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時(shí)，很明顯的關(guān)心當(dāng)事人的“內(nèi)心期待”。從這一點(diǎn)來看，在國際私法法典化的進(jìn)程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
　　國際私法法典化進(jìn)程中，應(yīng)該衡量和處理好上述幾對基本價(jià)值觀念，針對以上幾種價(jià)值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應(yīng)該取長補(bǔ)短，在綜合平衡的基礎(chǔ)之上，全面衡量各種價(jià)值取向的利弊優(yōu)缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時(shí)應(yīng)該注意平衡以上各種價(jià)值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認(rèn)為在國際私法法典化的進(jìn)程中，
　　本著解決糾紛矛盾的宗旨，在綜合平衡各種價(jià)值理念基礎(chǔ)上制定的國際私法法典，才能夠得到最大限度的適用與推廣。

 

本文編號(hào)：13425