本文關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密的法律保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　中文摘要：

　　在知識(shí)經(jīng)濟(jì)界臨時(shí)代，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)的激烈。各類(lèi)市場(chǎng)主體為長(zhǎng)期取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而對(duì)自己掌握的某種特定的技術(shù)經(jīng)營(yíng)信息采取相應(yīng)的保密措施，在激烈的商戰(zhàn)中，商業(yè)秘密已逐漸成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，確立商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度十分重要。世界一體化趨勢(shì)使我國(guó)的對(duì)外開(kāi)放進(jìn)一步擴(kuò)大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境、消除貿(mào)易障礙，在商業(yè)秘密的法律保護(hù)方面應(yīng)盡快與國(guó)際慣例接軌。

　　本文通過(guò)比較我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)與國(guó)際商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀，找出兩者之間的差距，進(jìn)而不斷去完善我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)立法，以期促進(jìn)我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)制度的完善，從而更好地適應(yīng)國(guó)際一體化需要。

　　[關(guān)鍵詞]：商業(yè)秘密 保密期限 盜竊 披露 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　1.商業(yè)秘密的概念和屬性。

　　商業(yè)秘密的概念和屬性是討論商業(yè)秘密的法律保護(hù)之前首先應(yīng)明確的兩個(gè)問(wèn)題，因?yàn)檫@是決定一國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)基本理論、法律保護(hù)方式、保護(hù)程度的關(guān)鍵性問(wèn)題，在立法和司法實(shí)踐中具有重要意義。

　　1.1　商業(yè)秘密的概念

　　商業(yè)秘密的概念本身涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是商業(yè)秘密的保護(hù)范圍；一是商業(yè)秘密的構(gòu)成條件。各國(guó)的法律和國(guó)際公約之所以定義商業(yè)秘密的形式有所不同，主要是基于對(duì)這兩方面內(nèi)容的不同規(guī)定。

　　1.1.1　商業(yè)秘密的保護(hù)范圍

　　無(wú)論是我國(guó)的商業(yè)秘密法律保護(hù)還是商業(yè)秘密的國(guó)際法律保護(hù)，在這個(gè)問(wèn)題上都經(jīng)歷了一個(gè)保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大的過(guò)程。

　　從商業(yè)秘密法律保護(hù)看，商業(yè)秘密作為一個(gè)法律用語(yǔ)最早出現(xiàn)在1991年4月9日頒布的民事訴訟法中，這就在程序法中確立了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，而后最高人民法院在司法解釋中規(guī)定商業(yè)秘密主要指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷(xiāo)渠道等當(dāng)事人不愿公開(kāi)的工商業(yè)秘密；而此前的技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例及其實(shí)施細(xì)則對(duì)專(zhuān)有技術(shù)的概念作了界定，技術(shù)合同法對(duì)技術(shù)秘密作了規(guī)定。至1993年的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)作了嚴(yán)格規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。此后國(guó)家工商管理局又在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對(duì)之作出了如下解釋?zhuān)杭夹g(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶(hù)名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等信息。由此可以看出，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)大，由專(zhuān)有技術(shù)、技術(shù)秘密、工商業(yè)秘密發(fā)展至商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)說(shuō)商業(yè)秘密這一概念包括了以往法律規(guī)定中的專(zhuān)用技術(shù)、技術(shù)秘密及工商業(yè)秘密等內(nèi)容。　　　

　　從商業(yè)秘密的國(guó)際法律保護(hù)看也是如此，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍在不斷拓寬。在成文法中保護(hù)商業(yè)秘密是國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)入二十世紀(jì)以來(lái)的顯著發(fā)展趨勢(shì)，制定成文法必然要探尋商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。以美國(guó)為例，其1939年的侵權(quán)行為法重述將商業(yè)秘密定義為能使權(quán)利人有獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的可能性，是被權(quán)利人連續(xù)使用的信息；而其1979年的具有示范法性質(zhì)的統(tǒng)一商業(yè)秘密法則將保護(hù)范圍擴(kuò)大至尚未使用的信息，包括配方、 樣式、編輯產(chǎn)品、程序、設(shè)計(jì)、方法、技術(shù)或工藝等。這一規(guī)定與Trips（國(guó)際貿(mào)易總協(xié)定）的規(guī)定頗為接近，Trips第39條提出了“未披露的信息”的概念，體現(xiàn)了對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)范圍廣泛性的要求。此后的北美自由貿(mào)易協(xié)定也作出了與Trips近似的規(guī)定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商業(yè)秘密”的概念。且Trips產(chǎn)生之前，國(guó)際商會(huì)、歐共體等國(guó)際組織也曾試圖對(duì)專(zhuān)有技術(shù)的保護(hù)作出統(tǒng)一規(guī)定。由此可以看出，國(guó)際保護(hù)中商業(yè)秘密的保護(hù)范圍也是不斷擴(kuò)大的。

　　總之，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的逐步提高，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活日益豐富，商業(yè)秘密保護(hù)范圍的擴(kuò)大已成為不可逆轉(zhuǎn)之趨勢(shì)。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)已露端倪之時(shí)代，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展已使各種形式的智力勞動(dòng)成果都能以數(shù)據(jù)的形式在計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)或網(wǎng)絡(luò)傳輸中存在，因而商業(yè)秘密的法律保護(hù)也就必須抽象到其最根本的形式——信息。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于商業(yè)秘密的表述雖與Trips的文字表述不完全一致，但其內(nèi)涵和外延基本與之一致，體現(xiàn)了廣泛性的要求。

　　1.1.2　商業(yè)秘密的構(gòu)成條件

　　Trips第39條第二款規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成條件。包括其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價(jià)值；合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。即通常所說(shuō)的商業(yè)秘密的創(chuàng)新性、價(jià)值性和秘密性。從構(gòu)成條件看，各國(guó)的法律規(guī)定包括我國(guó)在內(nèi)與Trips的規(guī)定都較為近似，都強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的“三性”。創(chuàng)新性，是指該商業(yè)秘密事實(shí)上未被公眾了解或沒(méi)有進(jìn)入公共領(lǐng)域，具有一定的創(chuàng)造性和新穎性；價(jià)值性，是指該商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來(lái)利益，具有經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值；秘密性，是指該商業(yè)秘密的權(quán)利人已采取了相應(yīng)的保密措施。

　　1.2　商業(yè)秘密的屬性

　　商業(yè)秘密的屬性問(wèn)題往往決定一國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護(hù)依據(jù)、保護(hù)方式和保護(hù)程度的關(guān)鍵性問(wèn)題，同時(shí)也是確認(rèn)其構(gòu)成條件的核心依據(jù)，因而在立法和司法實(shí)踐中都具有重要意義。

　　對(duì)于商業(yè)秘密的屬性，大陸法系持非財(cái)產(chǎn)說(shuō)；英美法系中英國(guó)持契約關(guān)系理論，美國(guó)持財(cái)產(chǎn)說(shuō)，視商業(yè)秘密為權(quán)利人的私有財(cái)產(chǎn)；還有的學(xué)者持作品說(shuō)，認(rèn)為商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式為圖紙、配方、報(bào)告、數(shù)據(jù)等，是作 品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。進(jìn)入二十世紀(jì)六十年代以來(lái)，人們開(kāi)始將商業(yè)秘密當(dāng)作知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)對(duì)待，商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性逐漸為人們所認(rèn)同，并出現(xiàn)在正式文件中，如1992年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄即將商業(yè)秘密歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍。到了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，商業(yè)秘密作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，具有知識(shí)的特征，應(yīng)當(dāng)將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍予以保護(hù)。

　　多年來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界及司法界對(duì)于商業(yè)秘密的屬性是爭(zhēng)論不休的。商業(yè)秘密能否作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系一直未能達(dá)成共識(shí)。但Trips的第一部分明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，明確了商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性，因而在某種程度上可以說(shuō)結(jié)束了這場(chǎng)爭(zhēng)論。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)也未意識(shí)到將商業(yè)秘密提高到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高度，認(rèn)為其僅是一種契約關(guān)系，是一種競(jìng)爭(zhēng)手段，這在一定程度上造成了我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)不力的狀況。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界和司法界也已傾向于財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，將商業(yè)秘密納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系。

　　2.侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定

　 侵犯商業(yè)秘密罪，是指違反國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。本罪是1997年修訂刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。本罪是以違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為前提的，它與侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)行為有某些共同特征。因此，在實(shí)踐中要分清犯罪與侵權(quán)行為的界限，必須掌握刑法第219條規(guī)定的本罪的構(gòu)成特征。

　　2.1侵犯商業(yè)秘密罪的主體

　　刑法第219條第一款：本罪的主體，可以是任何年滿(mǎn)十六周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人、法人和非法人組織。其自然人包括商業(yè)秘密所有者單位的外部人員和內(nèi)部一般職工以及因工作關(guān)系掌握商業(yè)秘密的專(zhuān)業(yè)人員。

　　2.2侵犯商業(yè)秘密罪的客觀要件

　　侵犯商業(yè)秘密罪的客觀要件，本罪行為在客觀方面有以下幾種表現(xiàn)形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為；二是披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；三是違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；四是明知或應(yīng)知前述三種違法行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為。

　　也有學(xué)者將上述規(guī)定概括為三種行為類(lèi)型：一是非法手段獲取商業(yè)秘密，既可能是采用不正當(dāng)手段直接從權(quán)利人那里獲取，也可能是從侵權(quán)行為人那里獲��；二是非法披露商業(yè)秘密，既可能是采用不正當(dāng)手段或從非法途徑獲取者披露，也可能是合法知悉者違反保密義務(wù)而披露；三是非法使用商業(yè)秘密，既可能是采用不正當(dāng)手段獲取者直接使用，也可能是合法知悉者不經(jīng)權(quán)利人許可而使用，還可能是非法獲取者或合法知悉者違反權(quán)利人的意愿允許他人使用。

　　1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。也即以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為。從現(xiàn)實(shí)中說(shuō)，以非法手段獲取他人的商業(yè)秘密，是常見(jiàn)的行為，因而，也常常成為其他侵權(quán)行為成立的前提和基礎(chǔ)。盜竊，一般是指通過(guò)竊取商業(yè)秘密的載體而獲取商業(yè)秘密�？梢詮�(fù)印、照相、監(jiān)聽(tīng)、模擬等先進(jìn)技術(shù)手段竊取商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密。竊取的可以是反映商業(yè)秘密的材料原件，也可以是對(duì)原材料的復(fù)制品。利誘，是指以許諾給以某種利益，如金錢(qián)、物品或者其他利益為誘餌，使掌握商業(yè)秘密的人提供商業(yè)秘密。如重金收買(mǎi)，誘使企業(yè)技術(shù)人員披露其所掌握的商業(yè)秘密。實(shí)踐中以高薪為誘餌通過(guò)挖走知情雇員而獲得商業(yè)秘密的情形較為多見(jiàn)。脅迫，是指對(duì)知悉商業(yè)秘密的人進(jìn)行恐嚇、威脅，以達(dá)到精神上的強(qiáng)制，從而迫使其提供商業(yè)秘密。其他不正當(dāng)手段，是指盜竊、利誘、脅迫以外的其他非法手段，如侵占、搶奪載有商業(yè)秘密的技術(shù)資料等。如果其他人用正當(dāng)合法的手段獲取該商業(yè)秘密，則不構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的侵害。如他人通過(guò)自己的勞動(dòng)獨(dú)立開(kāi)發(fā)，獲得此秘密；通過(guò)反向工程獲得此秘密；通過(guò)產(chǎn)品的公開(kāi)展出從該產(chǎn)品項(xiàng)目中推斷出；從公開(kāi)的文件資料中查出，以及通過(guò)權(quán)利人的許可得知，等等。

　　關(guān)于“盜竊”，在這種情況下其行為方式因故意內(nèi)容的不同可表現(xiàn)為：一是行為人以竊財(cái)為目的而獲取商業(yè)秘密；二是行為人以竊取商業(yè)秘密為目的而獲取商業(yè)秘密。

　　顯然，依據(jù)刑法規(guī)定以侵犯商業(yè)秘密罪論處的，僅指第二種情況，亦即在這種情形下，行為人以獲取商業(yè)秘密為目的采取自以為不使權(quán)利人發(fā)現(xiàn)的方法暗中竊取了商業(yè)秘密，其主觀目的和行為對(duì)象是一致的，且符合侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征，因而構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在第一種情況下，行為人主觀目的是為了竊取財(cái)物而非商業(yè)秘密，因不具備侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成特征而不宜以本罪論處。同時(shí)，由于作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的商業(yè)秘密的價(jià)值難以確定，故盜竊商業(yè)秘密不能等同于盜竊相當(dāng)數(shù)額的財(cái)物，行為人若因此給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，符合盜竊罪構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重情節(jié)，則以盜竊罪論處。

　　2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。即非法使用獲取的商業(yè)秘密的行為。本項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)前項(xiàng)規(guī)定的補(bǔ)充，所列舉的行為是前項(xiàng)行為的自然延續(xù)，這類(lèi)行為成立的前提是已通過(guò)不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為人，又實(shí)施了披露，使用或允許他人使用的行為。以非法手段獲取商業(yè)秘密的人，又將其披露、使用或者允許第三人使用，即構(gòu)成雙重的侵犯商業(yè)秘密權(quán)。其中“披露”是指行為人以作為方式將非法獲取的商業(yè)秘密告知權(quán)利人以外的第三者，或?qū)⑸虡I(yè)秘密的內(nèi)容公布于眾。當(dāng)然，其行為的表現(xiàn)形式法律上未作限制，披露的方式多種多樣，可以向他人直接口述秘密內(nèi)容，或利用廣播，電視等新聞媒體公布于眾，或?yàn)樗�人提供抄錄，�?fù)制秘密原件的機(jī)會(huì)；或?qū)⑤d有商業(yè)秘密內(nèi)容的原件或復(fù)制件賣(mài)給權(quán)利人之外的第三人等。而且，披露的公開(kāi)化的程度，不影響披露行為的成立。這里的“使用”，是指采用上述不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的人，出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者營(yíng)利目的，將商業(yè)秘密運(yùn)用于生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)之中�！霸试S他人使用”，是指采用上述不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的人，允許他人將自己非法獲得的商業(yè)秘密運(yùn)用于生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)之中，至于是有償還是無(wú)償使用不影響認(rèn)定。

　　本項(xiàng)所列舉的行為必須具備以下兩個(gè)特征：

　　第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段所獲取的。如果行為人所使用的不是采用不正當(dāng)手段而是以合法手段或正當(dāng)途徑所獲取的商業(yè)秘密，則不屬于本項(xiàng)所言的犯罪行為，而可以成為第3 項(xiàng)“使用合法獲取的商業(yè)秘密”的行為。

　　第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其自身直接獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。如果行為人所使用的是其從其他知悉權(quán)利人的商業(yè)秘密者處所獲取的商業(yè)秘密，則不屬于本項(xiàng)所言的犯罪行為，而可以成為第4項(xiàng)以“侵犯商業(yè)秘密論”的行為。

　　3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。即非法使用合法握持的商業(yè)秘密的行為。這是指合法知悉商業(yè)秘密內(nèi)容的人，違反與權(quán)利人之間的約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允許第三人使用其所知悉的商業(yè)秘密的情形。實(shí)施這一行為的，必須是違反了約定或違反了權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求。顯然，實(shí)施這類(lèi)行為的主體只能是因工作關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、許可關(guān)系等，受商業(yè)秘密權(quán)利人授權(quán)或委托，并與權(quán)利人訂有保密約定的知悉、掌握、使用商業(yè)秘密的有關(guān)人員或單位，既有可能是與商業(yè)秘密的權(quán)利人訂立許可使用合同的一方當(dāng)事人；也有可能是權(quán)利人單位知悉商業(yè)秘密的工作人員，或者從該單位調(diào)出、離退休并與單位訂有保守秘密協(xié)議的有關(guān)人員。由于商業(yè)秘密對(duì)于權(quán)利人極其重要，因此，權(quán)利人一般會(huì)盡量縮小知密人的范圍。如果這些人是權(quán)利人的雇員或商業(yè)伙伴，對(duì)于必須知道此種商業(yè)秘密的人，權(quán)利人有權(quán)要求與之進(jìn)行保守商業(yè)秘密的約定，一般會(huì)與其簽訂保密協(xié)議，用合同的方式來(lái)約束，這種保密協(xié)議的內(nèi)容，除了約定知密人在公司任職期間不得泄密，負(fù)有嚴(yán)格保守秘密的義務(wù)外，，還往往根據(jù)這種秘密對(duì)權(quán)利人的重要程度，約定知密人在離職后的一定時(shí)間內(nèi)不得在生產(chǎn)類(lèi)似產(chǎn)品的公司求職，或者不得向同類(lèi)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)方泄密。知悉商業(yè)秘密者，理應(yīng)保守秘密。這些人員實(shí)施的上述行為之所以構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的侵犯，是因?yàn)槭芄驼呒热唤佑|商業(yè)秘密而又與雇用者訂有保守秘密的協(xié)議，那么，無(wú)論其是處于在職期間，還是調(diào)到其他單位或離退休，都有義務(wù)保守原雇用者的商業(yè)秘密。同樣道理，因合同等關(guān)系知悉商業(yè)秘密的人，即使不是企業(yè)的雇員，但由于與權(quán)利人約定，為其保守商業(yè)秘密，從而也就承擔(dān)了保密的法律義務(wù)。如果行為人不顧約定或者權(quán)利人的要求而去泄密，給權(quán)利人造成重大損失的，當(dāng)然要依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　至于具體的行為人，有學(xué)者進(jìn)行了較詳盡的分析。即：“①因業(yè)務(wù)需要而了解商業(yè)秘密的職工；②為商業(yè)秘密的權(quán)利人提供某種服務(wù)的外部人員，如公司高級(jí)顧問(wèn)、律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等；③商業(yè)秘密權(quán)利人的業(yè)務(wù)伙伴，如貸款銀行、供貨商、代理商等；④付出使用費(fèi)用后取得使用權(quán)的商業(yè)秘密的受讓人；⑤商業(yè)秘密的出售人；⑥以商業(yè)秘密作為投資或者以此入股的權(quán)利人的合資、合作伙伴，等等”。[1]　

　　4、明知或者應(yīng)知前述三種行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為。這是指第三人明知或應(yīng)知向其提供商業(yè)秘密的人具有前述的直接侵犯商業(yè)秘密的行為，但仍然獲取、使用或者披露這種商業(yè)秘密。一般稱(chēng)該種情況為“間接侵犯商業(yè)秘密的行為”。[2] 值得注意的是， 行為人不是直接從商業(yè)秘密權(quán)利人那里獲得商業(yè)秘密，而是前述三類(lèi)侵權(quán)行為人向其提供的，所以被認(rèn)為是一種間接侵犯商業(yè)秘密的行為。對(duì)于間接侵犯商業(yè)秘密的行為，有以下問(wèn)題值得討論。

　�。�1）如何理解第2款所規(guī)定的“獲取、使用”。在第219 條的規(guī)定中，共有三處規(guī)定有“獲取”一詞。第1款第1、2 項(xiàng)的“獲取”既是同一主體，又是以非法手段為“獲取”的前提，“獲取”從條文規(guī)定看為非法握持的狀態(tài)；第2款的“獲取”并沒(méi)有這樣的限制前提。 該款規(guī)定的是“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用……以侵犯商業(yè)秘密論。”也就是說(shuō)，是行為人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)握持（獲取）商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密時(shí)，才具有該款所說(shuō)的“獲取”，同時(shí)又以“使用”為必要的條件。[3] 所以，這里的“獲取”是非單一性握持的不法狀態(tài)。如是，我們認(rèn)為，該款的“獲取”，第一，不以非法手段為前提，即使是以合法手段獲取的，也應(yīng)不影響行為性質(zhì)；第二，“獲取”后必須“使用”才能以侵犯商業(yè)秘密論。如果只具有單一性的握持的不法狀態(tài)，而未使用的，不能論以犯罪。

　�。�2）如何理解該款的主體與前款主體的關(guān)系。根據(jù)法條， 當(dāng)?shù)谌�人明知或�?yīng)知他人有前述三種違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的情況下，可構(gòu)成犯罪。即第三人明知或應(yīng)知他人在向其不當(dāng)傳授商業(yè)秘密，但并未抗拒接受或向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報(bào)，反而獲取、使用或者披露權(quán)利人的商業(yè)秘密，那么，該行為人與前款規(guī)定的行為人是何種關(guān)系？有學(xué)者認(rèn)為，該種情況從刑法理論上講是可以成立共犯，但從確定刑事責(zé)任的角度講，無(wú)需以共犯論處，而應(yīng)以個(gè)案對(duì)待為宜。[4]因?yàn)槿舻谌�人僅與前三種中的任意一類(lèi)行為主體發(fā)生聯(lián)系，以共犯定罪科刑并無(wú)不當(dāng)，但若第三人同時(shí)與前三類(lèi)行為主體都發(fā)生聯(lián)系，如以共犯論處，勢(shì)必造成第三人需不止一案地與前三類(lèi)的行為主體分別以共犯定罪科刑，同時(shí)，還不可避免地涉及到對(duì)所判刑罰是否需要并罰的問(wèn)題，最終則難以確定其刑事責(zé)任。我們認(rèn)為這種看法是有道理的，從法條對(duì)該種行為的規(guī)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)以個(gè)案對(duì)待是符合立法精神的。同時(shí)具有與以上不同主體發(fā)生的行為的，也只能構(gòu)成一罪，而不宜實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　此外，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，構(gòu)成犯罪要求行為人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。而如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的危害結(jié)果，我們認(rèn)為需要進(jìn)行綜合分析，一是看行為人實(shí)際實(shí)施的是何種侵犯商業(yè)秘密的行為，二是應(yīng)考慮給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的大小，三是看行為人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的間接損失的大小，如商業(yè)秘密的研制與開(kāi)發(fā)成本，商業(yè)秘密的利用周期，商業(yè)秘密的使用與轉(zhuǎn)讓情況等。

　　2.3 侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件

　　本罪主觀要件應(yīng)為故意并無(wú)異議，但具體的理解主要涉及兩個(gè)問(wèn)題還有不同看法，一是故意是僅限于直接故意，還是也包括間接故意；二是第2款規(guī)定的行為是否可以過(guò)失（疏忽大意）構(gòu)成。對(duì)于前者， 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪只能是直接故意。[5] 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，通常是直接故意，但也不排除間接故意。[6] 我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是比較恰當(dāng)?shù)摹?從法條的規(guī)定看，如盜竊、利誘、脅迫等行為，的確只能以直接故意構(gòu)成，實(shí)踐中也是以直接故意構(gòu)成為常見(jiàn)。但如第2款的行為人明知他人握持權(quán)利人的商業(yè)秘密，而獲取和使用或者披露的行為，很難說(shuō)根本不存在間接故意的可能。對(duì)自己的行為有可能侵權(quán)，并因而給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來(lái)重大損失，放任這種結(jié)果發(fā)生的情形不僅有可能出現(xiàn)，而且有必要以本罪處理。至于第二個(gè)問(wèn)題，有二種見(jiàn)解。有學(xué)者提出，本罪主觀方面原則上為故意，但實(shí)施第2款行為時(shí)，接刑法的規(guī)定，則可能是基于過(guò)失。 因?yàn)樾谭ǖ?19條第2款把第三人“應(yīng)知”是非法獲得、披露、使用的商業(yè)秘密，而獲取、使用或者披露的情形，也作為犯罪行為予以列舉，但“應(yīng)知”而不知，是一種疏忽大意的過(guò)失，而不可能是故意。[7] “以侵犯商業(yè)秘密論’的行為，其主觀方面則既可以是基于故意，也可以是基于過(guò)失。因?yàn)樾谭ǖ?19條第2款規(guī)定，‘明知或者應(yīng)知前款所列行為，……’。也就是說(shuō)，行為人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于應(yīng)知但由于疏忽大意而未知從而實(shí)施了犯罪行為�！盵8] 第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為：“從刑法條文的字義上作這樣的解釋?zhuān)�確實(shí)有一定的道理。只不過(guò)，從立法精神或立法的科學(xué)性而言，似乎不宜把過(guò)失侵犯商業(yè)秘密的行為當(dāng)犯罪處理�！盵9] 我們認(rèn)為，從罪刑法定原則的要求出發(fā)，不能說(shuō)第一種見(jiàn)解不當(dāng)，因?yàn)榉�條所說(shuō)的“應(yīng)知”，是行為人負(fù)有“應(yīng)知”的義務(wù)的表達(dá)，至于行為人“應(yīng)知”而未知的，除了從過(guò)失角度去理解，別無(wú)其他罪過(guò)能符合。然而，從多數(shù)國(guó)家、地區(qū)的立法例看，尚沒(méi)有見(jiàn)到對(duì)過(guò)失侵犯商業(yè)秘密行為論罪的規(guī)定。能否就此認(rèn)為我國(guó)刑法設(shè)立了處罰過(guò)失侵犯商業(yè)秘密罪的立法，不是沒(méi)有疑問(wèn)的。所以，我們認(rèn)為第二種見(jiàn)解比較恰當(dāng)。

　　3. 商業(yè)秘密的保護(hù)方法

　　針對(duì)侵犯商業(yè)秘密途徑及行為，商業(yè)秘密的權(quán)利人可通過(guò)以下途徑保護(hù)自己的商業(yè)秘密。

　　3.1　內(nèi)部保護(hù)——健全內(nèi)部保密制度

　 首先在宣傳、組織、監(jiān)督、查處等方面做到有章可循、責(zé)任到人。第二，與掌握商業(yè)秘密的職工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，確定有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的條款，防止某些人員利用手中掌握的商業(yè)秘密撈取個(gè)人利益。第三，對(duì)重大商業(yè)秘密盡可能減少涉密人員，并將各關(guān)鍵部分進(jìn)行分解，使每一步涉密者不能擁有完全的商業(yè)秘密。

　　3.2　外部保護(hù)

　　3.2.1　通過(guò)行政機(jī)關(guān)保護(hù)

　　對(duì)侵犯他人商業(yè)秘密的行為，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行為發(fā)生地的縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政保護(hù)。受理的工商業(yè)行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令侵害人停止侵權(quán)并可根據(jù)情節(jié)對(duì)違法者處以1萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。此外，權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)自己擁有的商業(yè)秘密（一般指技術(shù)信息）被泄露，可自泄露起6個(gè)月內(nèi)向國(guó)家專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利權(quán)，直接取得《專(zhuān)利法》保護(hù)。

　　3.2.2　通過(guò)合同保護(hù)商業(yè)秘密

　 《技術(shù)合同法》規(guī)定了技術(shù)合同的條款應(yīng)包括技術(shù)情報(bào)和資料的保密內(nèi)容，當(dāng)事人如果違反了約定的保密義務(wù)或者違反了權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，應(yīng)按合同約定或有關(guān)民法規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任及賠償責(zé)任。

　　3.2.3　通過(guò)法律保護(hù)

　　我國(guó)《民法通則》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《民事訴訟法》、《保守國(guó)家秘密法》、新《刑法》以及最高人民檢察院、國(guó)家科委聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理科技活動(dòng)中經(jīng)濟(jì)犯罪案件意見(jiàn)》等法律、法規(guī)，對(duì)侵害商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益的有關(guān)行為做出了明確的處罰規(guī)定；對(duì)違反國(guó)家保密法規(guī)、泄露國(guó)家秘密及非法竊取技術(shù)秘密情節(jié)嚴(yán)重的，將追究刑事責(zé)任。

　　4.　商業(yè)秘密的法律保護(hù)現(xiàn)狀

　　4.1　商業(yè)秘密的國(guó)際保護(hù)

　 商業(yè)秘密的國(guó)際保護(hù)現(xiàn)狀與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)相比，商業(yè)秘密的法律保護(hù)在絕大多數(shù)國(guó)家中受保護(hù)的程度要差得多。從各國(guó)的司法實(shí)踐看，大多數(shù)國(guó)家尚未制定保護(hù)商業(yè)秘密的專(zhuān)門(mén)性法律，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)還很不充分，很不完善。目前各國(guó)主要通過(guò)合同法、侵權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及刑法中的有關(guān)規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密實(shí)施間接保護(hù)，但以民事保護(hù)為主，刑事只是作為一種補(bǔ)充性保護(hù)手段。也有的國(guó)家采用專(zhuān)門(mén)立法的形式保護(hù)商業(yè)秘密。盡管各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)方式不盡相同，但大體可分為兩種類(lèi)型：

　　4.1.1　通過(guò)民法、刑法或其他法律保護(hù)商業(yè)秘密

　　世界上大多數(shù)國(guó)家采用此種立法模式，如美國(guó)1939年侵權(quán)行為法重述以侵權(quán)法保護(hù)商業(yè)秘密；日本、韓國(guó)則將商業(yè)秘密納入不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的軌道予以保護(hù)；墨西哥、巴西則是通過(guò)工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密。從各國(guó)的實(shí)踐看，實(shí)施反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及刑法保護(hù)是一種較為有效的保護(hù)方式。需要說(shuō)明的是，美國(guó)法學(xué)會(huì)編制的《侵權(quán)行為法重述》本身雖不是法律，但它論述了美國(guó)侵權(quán)法的情況，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)也有所論述。在司法過(guò)程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相應(yīng)判例的時(shí)候，會(huì)參考《侵權(quán)行為法重述》來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密。因此，該文件應(yīng)是美國(guó)非正式意義上的法律淵源。

　　4.1.2　通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法保護(hù)商業(yè)秘密

　　隨著信息技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)秘密越來(lái)越重要，許多國(guó)家建議單獨(dú)立法保護(hù)商業(yè)秘密。如1981年英國(guó)授權(quán)的法律委員會(huì)將其九年的研究成果長(zhǎng)達(dá)十五萬(wàn)字的《關(guān)于“保護(hù)秘密權(quán)利”立法報(bào)告》提交國(guó)會(huì)，提出對(duì)商業(yè)秘密的專(zhuān)門(mén)保護(hù)問(wèn)題；加拿大法學(xué)研究與改革會(huì)也提出了商業(yè)秘密法的立法建議；瑞典法律委員會(huì)1983年也提 出應(yīng)制定專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密法，使商業(yè)秘密得到充分保護(hù)。此后，瑞典制定了《商業(yè)秘密法》。據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1994年的統(tǒng)計(jì)，瑞典是當(dāng)時(shí)世界上唯一有單行商業(yè)秘密法的國(guó)家。雖然美國(guó)“國(guó)家統(tǒng)一州法委員會(huì)”1979年編制了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，美國(guó)律師協(xié)會(huì)建議美國(guó)各州采納這個(gè)法律，但至今只有九個(gè)州未加變動(dòng)地接受此法律，另外兩個(gè)州采納時(shí)作了一些修改，其他州未作反應(yīng)，對(duì)未加采納的州而言，該法僅具有示范法性質(zhì)。各國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)在保護(hù)依據(jù)、程度及方式等方面差異較大，不利于國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。為縮小這種差別，多年來(lái)一些國(guó)際組織一直在努力，試圖在世界范圍統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密的基本原則。但Trips未涉及網(wǎng)絡(luò)傳輸給商業(yè)秘密保護(hù)帶來(lái)的新問(wèn)題。在現(xiàn)代高度發(fā) 達(dá)的電子信息環(huán)境下，保護(hù)商業(yè)秘密問(wèn)題尤為突出。據(jù)1995年《計(jì)算機(jī)安全》雜志在世界范圍內(nèi)調(diào)查的700家典型公司的統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，其中百分之六十九的公司提出上一財(cái)政年度遇到過(guò)網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題，百分之五十九以上的公司因此造成的損失超過(guò)一萬(wàn)美元�？梢�(jiàn)侵犯網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失之巨大。網(wǎng)絡(luò)中的商業(yè)秘密的有效保護(hù)主要通過(guò)兩種途徑實(shí)現(xiàn)：一是通過(guò)技術(shù)手段阻止侵權(quán)；二是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)信息立法予以保 護(hù)。目前許多國(guó)家都加強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的保護(hù)，如德國(guó)就制定了全世界第一部網(wǎng)絡(luò)單行法；世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年推出的兩個(gè)新公約《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》中也針對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸規(guī)定了公眾傳播權(quán)。

　　4.2　我國(guó)商業(yè)秘密的保護(hù)現(xiàn)狀

　　4.2.1　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等的相關(guān)規(guī)定

　　經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)是在商品經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間以市場(chǎng)為中心，為爭(zhēng)取有利的產(chǎn)銷(xiāo)條件和投資場(chǎng)所而進(jìn)行的斗爭(zhēng)。經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)有部門(mén)內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)和部門(mén)之間的競(jìng)爭(zhēng)。經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上是比生產(chǎn)技術(shù)、比產(chǎn)品質(zhì)量、比產(chǎn)品價(jià)格的競(jìng)爭(zhēng)。優(yōu)勝劣汰是經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的必然規(guī)律�！斗床徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。要求經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反法律的規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益，擾亂社會(huì)秩序的行為。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方法包括：欺騙性交易方法；商業(yè)賄賂；侵犯商業(yè)秘密；虛假?gòu)V告；掠奪性定價(jià)；不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷(xiāo)售；詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)。其中的商業(yè)秘密就是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，該信息是不能從公共渠道直接獲得的。

　　針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”本條所稱(chēng)的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

　　4.2.2　刑事法律的相關(guān)規(guī)定

　　針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十九條規(guī)定：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

　　本條所稱(chēng)商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

　　本條所稱(chēng)權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

　　單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

　　4.3　我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的成就與不足

　　4.3.1　我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)取得的成就

　　1987年實(shí)施的技術(shù)合同法是我國(guó)有關(guān)商業(yè)秘密的第一部直接的法律，規(guī)定了技術(shù)秘密的合同債權(quán)；1991年施行的民事訴訟法第一次出現(xiàn)了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定了涉及商業(yè)秘密案件的不公開(kāi)審理問(wèn)題；1992年中美兩國(guó)政府簽署的關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄中我國(guó)承諾將保護(hù)商業(yè)秘密，并盡快向立法機(jī)關(guān)提交立法議案；1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法施行，規(guī)定了商業(yè)密的保護(hù)范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面的內(nèi)容；1997年3月14日修訂頒布《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，確立了侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任。以上可以看出，我國(guó)在十多年的時(shí)間里，基本上已建立了商業(yè)秘密法律保護(hù)體系，基本上做到了有法可依，走完了發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家曾用幾十年時(shí)間才走完的立法歷程。目前，我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個(gè)角度為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。

　　4.3.2　我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)存在的不足

　　與Trips相比較，我國(guó)的商業(yè)秘密法律保護(hù)也還存在下述一些問(wèn)題。

　　第一，在立法方面

　　Trips在第39條規(guī)定了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面的內(nèi)容，我國(guó)現(xiàn)行法律在保護(hù)范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面與Trips的規(guī)定基本一致，但也存在一些欠缺之處：

　　1、未規(guī)定向政府主管部門(mén)提供的商業(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題，與Trips要求有差距。Trips專(zhuān)門(mén)規(guī)定了對(duì)于向政府或政府的代理機(jī)構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)數(shù)據(jù)的保護(hù)，而我國(guó)未對(duì)此問(wèn)題予以規(guī)定，是立法空白。我國(guó)加入世界貿(mào)易組織，世界貿(mào)易組織其他成員的企業(yè)或個(gè)人，均有權(quán)要求中國(guó)保護(hù)其商業(yè)秘密。我國(guó)必須履行所承諾的國(guó)際義務(wù)，為向政府主管部門(mén)提供的商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。而我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此并未規(guī)定，僅在國(guó)家工商局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中作出了相關(guān)規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時(shí)，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密�！边@一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，彌補(bǔ)立法空白，與Trips的規(guī)定相一致。　

　　2、保密期限的有關(guān)規(guī)定與Trips不一致。我國(guó)1988年頒布的技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則第十三條規(guī)定：引進(jìn)技術(shù)秘密的合同中，不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限更長(zhǎng)。這就使得技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)交給受方，就有可能在合同期滿(mǎn)后喪失對(duì)相關(guān)技術(shù)秘密的專(zhuān)有權(quán)，因?yàn)槭芊降谋Ｃ芰x務(wù)只到合同終止時(shí)為止，供方不能依合同要求受方承擔(dān)永久保密義務(wù)。但Trips第39條中規(guī)定，在任何情況下，商業(yè)秘密的權(quán)利人 均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠(chéng)實(shí)商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)秘密。這樣，我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)期限的規(guī)定就與Trips規(guī)定不符，不利于對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)的交流。我國(guó)要進(jìn)入世界貿(mào)易組織并受Trips的約束，就必須規(guī)定技術(shù)秘密的受方在合同期內(nèi)及合同期滿(mǎn)后均有保密義務(wù)，這種保密義務(wù)并非基于合同關(guān)系而產(chǎn)生，而是依商業(yè)秘密法所產(chǎn)生的保密義務(wù)。這方面的內(nèi)容也需在今后的立法中予以完善�！　　�

　　此外，現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確；保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定過(guò)多，規(guī)范不夠細(xì)密，操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，有待于在今后的立法中加以完善。

　　第二，執(zhí)法方面

　　按國(guó)際慣例，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是各國(guó)的內(nèi)部事務(wù)，由各國(guó)按其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、刑法、訴訟法等有關(guān)法律進(jìn)行司法審判。但一些發(fā)達(dá)國(guó)家擔(dān)心其他國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力影響其經(jīng)濟(jì)利益，而竭力主張進(jìn)行外部干預(yù)。經(jīng)過(guò)多年艱苦談判、斗爭(zhēng)與妥協(xié)而產(chǎn)生的Trips將知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一些重要準(zhǔn)則寫(xiě)入?yún)f(xié)議。從總體看，我國(guó)無(wú)論是在總義務(wù)還是行政與民事程序及救濟(jì)、臨時(shí)措施、有關(guān)邊境的專(zhuān)門(mén)要求、刑事程序各方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法都基本符合Trips的要求。但與我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法所取得的巨大成就相比，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面還存在一些差距。 尤其是在商業(yè)秘密的保護(hù)方面，由于全社會(huì)商業(yè)秘密法律意識(shí)不強(qiáng)、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)不足等原因，使得商業(yè)秘密的執(zhí)法面臨較大的困難。因此，要保證我國(guó)商業(yè)秘密法律得到切實(shí)的實(shí)施，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力，特別是要建立強(qiáng)有力的執(zhí)法隊(duì)伍，提高執(zhí)法水平，以改善我國(guó)的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　5.　完善我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的建議

　　5.1　立法模式的選擇

　　商業(yè)秘密法律保護(hù)體系是在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、刑法及其他相關(guān)法律中規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，其保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)。而對(duì)商業(yè)秘密提供法律保護(hù)最有效的途徑是制定專(zhuān)門(mén)法，規(guī)定侵害商業(yè)秘密行為的法律構(gòu)成及制裁方式，并在民法中確立其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。因而我國(guó)有必要制定一部專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密保護(hù)法，以加強(qiáng)和完善我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)。根據(jù)全國(guó)人大立法規(guī)劃，目前我國(guó)正在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》，草案已提交國(guó)務(wù)院法制局。送審稿共五章三十九條，內(nèi)容包括商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)條件、商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益、商業(yè)秘密的保護(hù)、商業(yè)秘密侵權(quán)行為及應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

　　5.2　有關(guān)具體內(nèi)容的充實(shí)

　　在商業(yè)秘密保護(hù)法中，還應(yīng)充實(shí)以下幾個(gè)方面的內(nèi)容，以完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

　　1、明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的保護(hù)范圍和構(gòu)成條件，使之更加具體，易操作。以區(qū)分商業(yè)秘密與其他概念，明確商業(yè)秘密與專(zhuān)有技術(shù)、技術(shù)秘密等相關(guān)概念之間的關(guān)系。

　　2、規(guī)定對(duì)于外國(guó)企業(yè)為進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)而向我國(guó)政府主管部門(mén)提交的關(guān)于醫(yī)用和農(nóng)用化工產(chǎn)品的秘密數(shù)據(jù)的保護(hù)；對(duì)保密期限不再適用技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，而與Trips的規(guī)定一致，即商業(yè)秘密的受方任何時(shí)候都負(fù)有基于商業(yè)秘密法而產(chǎn)生的保密義務(wù)。明確了上述兩方面的內(nèi)容，就使我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)法與國(guó)際慣例接軌，以促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作的發(fā)展。

　　3、規(guī)定對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密的保護(hù)，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給商業(yè)秘密保護(hù)帶來(lái)的新問(wèn)題。有人提出網(wǎng)絡(luò)目前對(duì)中國(guó)的傳統(tǒng)媒體影響并不大，尚無(wú)須針對(duì)網(wǎng)絡(luò)立法。確實(shí)，在我國(guó)網(wǎng)絡(luò)對(duì)傳統(tǒng)媒體的沖擊遠(yuǎn)不及其他發(fā)達(dá)國(guó)家那樣大。盡管如此，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展是迅速的，針對(duì)目前網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密保護(hù)問(wèn)題作出相 關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行超前立法遠(yuǎn)比滯后立法更能有效地保護(hù)商業(yè)秘密。且我國(guó)于1994年發(fā)布《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，1997年發(fā)布《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，十分重視網(wǎng)絡(luò)信息安全保護(hù)問(wèn)題。故在采取加密措施加以防范以保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，還應(yīng)通過(guò)立法來(lái)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息。我國(guó)制定的商業(yè)秘密保護(hù)單行法應(yīng)規(guī)定新技術(shù)環(huán)境下的侵權(quán)行為、犯罪行為，如在網(wǎng)上突破企業(yè)防火墻，非法進(jìn)入企業(yè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)竊取企業(yè)商業(yè)秘密等行為，以有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密。[10] 隨著國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)已成為一個(gè)國(guó)際性問(wèn)題，國(guó)際間多邊、雙邊談判推動(dòng)了各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的重視和保護(hù)。盡管在商業(yè)秘密保護(hù)方面各國(guó)還存在著一些差異，但由于各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和世界的一體化趨勢(shì)，這種差異會(huì)逐步縮小，Trips第39條的規(guī)定就是向趨同趨勢(shì)邁出的一步。我國(guó)隨著對(duì)外開(kāi)放的進(jìn)一步擴(kuò)大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境，消除貿(mào)易障礙，在商業(yè)秘密的法律保護(hù)方面應(yīng)盡快與國(guó)際慣例接軌。因而有必要制定商業(yè)秘密保護(hù)法，并在其中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)問(wèn)題，以適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，加強(qiáng)和完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

（作者單位：江蘇省啟東市人民法院呂四法庭）

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