本文關(guān)鍵詞：論行政指導(dǎo)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論行政指導(dǎo)及其程序 　　一、行政指導(dǎo)界說

　　行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生許多在傳統(tǒng)行政法下政府難以依法調(diào)控的問題，于是利用非權(quán)力的行為影響市場經(jīng)濟的發(fā)展，可以產(chǎn)生比用僵硬的法律規(guī)定干涉市場經(jīng)濟更能取得良好的社會效果。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)與運用正是這種市場經(jīng)濟發(fā)展需要的產(chǎn)生。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法。因此，在現(xiàn)代行政法中，行政指導(dǎo)具有了行政職權(quán)行為無地替代的法律地位。

　　行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生與發(fā)展與市場經(jīng)濟之間具有密不可分的關(guān)系。市場經(jīng)濟的發(fā)展促使經(jīng)濟理論的不斷更新，這無疑會影響到政府管理經(jīng)濟的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強硬干預(yù)再到主張政府進行柔軟干涉的產(chǎn)物�！盵1]行政指導(dǎo)作為一個行政法上的概念，最早出現(xiàn)在第二次世界大戰(zhàn)后的日本。[2]日本的經(jīng)濟是在政府主導(dǎo)下發(fā)展起來的一種經(jīng)濟模式。戰(zhàn)前的大陸法系傳統(tǒng)與戰(zhàn)后英美法系的影響，使日本的行政法律制度在司法審查上比較重視對行政相對人的權(quán)利保護，取消了行政法院，改制為由普通法院行使司法審查權(quán)。同時，日本行政法并不否認(rèn)行政機關(guān)在行政活動中的優(yōu)越地位，認(rèn)可行政機關(guān)在經(jīng)濟、社會發(fā)展中所處的主導(dǎo)地位。日本一位當(dāng)代的經(jīng)濟學(xué)家指出：日本行政指導(dǎo)方法的實質(zhì)在于，一個負(fù)責(zé)任的政府機構(gòu)或官員在不具有明確的合法權(quán)力的情況下，能夠而且確實可以指導(dǎo)或誘導(dǎo)私營企業(yè)或個人采取或不采取某些行動，以達成行政目標(biāo)。[3]日本推行以誘導(dǎo)性經(jīng)濟計劃和產(chǎn)業(yè)政策為基礎(chǔ)的行政指導(dǎo)，對日本經(jīng)濟發(fā)展奇跡般地發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。1993年日本行政程序法對行政指導(dǎo)的明文規(guī)定，實質(zhì)上也是對行政指導(dǎo)推動經(jīng)濟發(fā)展的巨大作用的認(rèn)同。

　　我國的計劃經(jīng)濟雖然推崇政府在經(jīng)濟、社會發(fā)展中所處的重要地位，但是行政機關(guān)通過行政命令對經(jīng)濟、社會發(fā)展發(fā)號施令卻是計劃經(jīng)濟的一個重要特征。作為生產(chǎn)、經(jīng)營的主體只要遵守政府發(fā)生的各種命令，順從政府對經(jīng)濟、社會發(fā)展的各種安排，就能獲得生存的空間。在生產(chǎn)、經(jīng)營主體沒有任何自主權(quán)的情況下，作為非權(quán)力性的行政指導(dǎo)行為不可能具有存在的社會基礎(chǔ)。雖然在當(dāng)時的一些法律、政策中也有“指導(dǎo)”等字樣，但它在行政管理中往往質(zhì)變成具有不可違抗的行政命令。

　　我國市場經(jīng)濟體制確立與發(fā)展客觀上要求政府必須轉(zhuǎn)變職能。單一的行政管理模式顯然不能適應(yīng)市場經(jīng)濟多元主體發(fā)展的需要。在保留部分必要的指令性計劃外，大量的指導(dǎo)性計劃應(yīng)運而生，通過指導(dǎo)性計劃產(chǎn)生的行政指導(dǎo)行為在經(jīng)濟、社會發(fā)展中產(chǎn)生了巨大的作用，可以說，在我國行政指導(dǎo)行為既有法律、政策依據(jù)，也有大量實踐，[4]但存在的問題還是比較多的：（1）在行政法學(xué)上進行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。目前雖然已有幾部關(guān)于行政指導(dǎo)的專題著作，[5]但基本上處于理論論述和介紹外國行政指導(dǎo)層面上（當(dāng)然這種研究工作也是非常重要的），對中國行政指導(dǎo)的應(yīng)然性和實然性研究不夠。我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展以及加入WTO之后的法律制度發(fā)展，客觀上要求我們對行政指導(dǎo)行為進一步理論系統(tǒng)化，實踐法律化。

　　二、行政指導(dǎo)原則與基相內(nèi)容

　�。ㄒ唬┬姓�指導(dǎo)原則

　　行政指導(dǎo)行為的基本原則是實施行政指導(dǎo)行為所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)行為的行為全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補行政指導(dǎo)行為實施過程中可能出現(xiàn)的成文法漏洞。根據(jù)行政法理論和現(xiàn)行有關(guān)國家行政程序法的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為的原則可以確立為：

　　1.正當(dāng)性原則。正當(dāng)性原則是指行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障行政相對人對行政導(dǎo)指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為行政相對人對行政機關(guān)作出的行政指導(dǎo)主觀上認(rèn)為如果其接受行政指導(dǎo)，將會產(chǎn)生有利于其的法律結(jié)果。從利己這一人性本能出發(fā)，行政相對人對于可選擇的行政指導(dǎo)，其必然會將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果行政相對人認(rèn)為行政指導(dǎo)對其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒有什么好處，他一般是不會接受行政機關(guān)作出的行政指導(dǎo)行為。我們之所以在這里將正當(dāng)性作這樣的界定，是因為行政指導(dǎo)行為是以行政相對人接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。

　　這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性必須以其合法性為前提，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”是指成文的法律規(guī)范。當(dāng)然，與法律一致的政策也可以成為行政指導(dǎo)的依據(jù)。由于法律和政策難以覆蓋所有的行政管理領(lǐng)域，因此，在行政管理實踐中也存在著既沒有法律依據(jù)，也沒有政策依據(jù)的行政指導(dǎo)。對于這類的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)用法律精神去作“合法性”評介，只要符合現(xiàn)行法律精神的行政指導(dǎo)，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其有合法地位。對于沒有法律、政策依據(jù)的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)要求行政機關(guān)具有職權(quán)法上的依據(jù)。任何越權(quán)作出行政指導(dǎo)的行為都應(yīng)當(dāng)在法律上加以否定。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)行為是一種以理服人的“軟性”行政活動，行政指導(dǎo)行為過程本身也應(yīng)當(dāng)是一個說理的過程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政指導(dǎo)行為。在現(xiàn)代社會中，行政機關(guān)作為公眾服務(wù)的機關(guān)，其存在的基礎(chǔ)在于它說理性行政。因為民主、憲政的發(fā)達使民眾不再是行政權(quán)力可以任意支配的客體，而是成了決定行政機關(guān)是否去存的力量。因此，它與公民之間的關(guān)系只能通過說理性的溝通才能維持。行政指導(dǎo)作為一種非權(quán)力性行為，行政機關(guān)必須給出充分的理由，才能說服行政相對人自愿接受。其三，正當(dāng)性可約束行政主體實施行政指導(dǎo)行為過程中濫用自由裁量權(quán)。由于行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)有時僅需要職權(quán)法上的依據(jù)，因此，行政指導(dǎo)行為與行政行為相比具有更大的自由裁量權(quán)。我們知道，對于一個現(xiàn)代市場經(jīng)濟來說，行政指導(dǎo)是一種必不可少的維持經(jīng)濟秩序的重要力量，因此，通過行政主體實施行政指導(dǎo)實現(xiàn)社會秩序的正�；�是首先必須關(guān)注的一個價值目標(biāo)，否則，行政指導(dǎo)就沒有任何意義。但是，行政指導(dǎo)畢竟還有不好的一面，尤其是以僅有職權(quán)法上依據(jù)的行政指導(dǎo)，它以自由裁量權(quán)為核心，如果對其不采取一定的防范措施，它完全有可能將其惡的一面現(xiàn)實化。我們必須承認(rèn)，自由裁量權(quán)對于行政指導(dǎo)行為來說，既缺其不可，但它又會濫用。因此，通過強調(diào)行政指導(dǎo)的正當(dāng)性有助于約束行政機關(guān)濫用行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)。

　　2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導(dǎo)行為應(yīng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，因為，行政指導(dǎo)行為不是一種行政主體以行政職權(quán)實施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應(yīng)加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下之條件。行政指導(dǎo)不是行政機關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強制力為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導(dǎo)行為，行政機關(guān)也不能借助國家強制力驅(qū)使行政相對人違心接受。否則，行政機關(guān)的行政指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕娭屏Φ男姓�行為了�?br>
　　這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，自愿性意味著行政相對人接受行政指導(dǎo)行為完全是出于其自己的真實意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離開這一點來理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導(dǎo)行為與行政行為之間劃出了一條分界線。在行政實踐中，行政機關(guān)將行政相對人是否接受行政指導(dǎo)行為當(dāng)作獲得某種利益的條件，這種行政指導(dǎo)行為已質(zhì)變成為行政行為，如按照政府的要求種植水果，農(nóng)民就可以得到購買相對便宜的化肥。這種附條件的行政指導(dǎo)行為實際上具有強制力，只不顧這種強制性沒有如行政處罰行為、行政強制行為那么明顯罷了。其二，自愿性意味著行政相對人對行政指導(dǎo)行為是否接受具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為實質(zhì)是為行政相對人作決策時提供了一個可選擇的方案，它對行政相對人如何決策沒有約束力，只有說服力。必須指出的是，雖然這種選擇權(quán)是完全賦予給了行政相對人，但是，如果行政相對人沒有作出行政機關(guān)所希望的那種選擇，那么行政機關(guān)也不能區(qū)別對待該行政相對人與作了符合行政機關(guān)愿意選擇的行政相對人，除非前者喪失了從事后者有權(quán)從事的活動。其三，自愿性還意味著行政相對人接受行政指導(dǎo)行為后產(chǎn)生了不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于作出行政指導(dǎo)行為的行政主體。這種不利后果如農(nóng)民在接受政府的行政指導(dǎo)后種植水果，但來年因市場水果太多而無法銷售，不能由政府來承擔(dān)因此造成的損失。這是因為政府關(guān)于種植水果的行政指導(dǎo)是根據(jù)當(dāng)年水果市場的狀況而作出的一種預(yù)測，這種預(yù)測只不過是一種建議、勸告，行政相對人具有完全的行為能力，對于政府的預(yù)測應(yīng)具有判斷能力。當(dāng)然，，這并是說政府可以不計行政指導(dǎo)后果發(fā)布類似的預(yù)測，本著責(zé)任政府的原則，它應(yīng)當(dāng)加強行政指導(dǎo)的科學(xué)性、準(zhǔn)確性，否則將會嚴(yán)重影響政府的威信。

　　3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導(dǎo)行為比實施行政行為可能會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果能通過非行政行為也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現(xiàn)行政目的。因此，在行政指導(dǎo)中確立必要性原則，是基于行政效益理論。在現(xiàn)代社會中，行政管理的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了減輕社會負(fù)擔(dān)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過主觀努力，將有限的行政管理資源最大化。

　　這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識必要性這種客觀狀態(tài)。就方法論而言，辯證唯物主義和歷史唯物主義應(yīng)是一種（但不是唯一的一種）科學(xué)認(rèn)識世界的方法論。這一方法論要求我們一切從實際出發(fā)，實事求是。我們不能為了宣傳行政指導(dǎo)致需求而過分夸大行政指導(dǎo)的功能，也不能因行政指導(dǎo)沒有強制性而否定行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的作用。正確地把握行政指導(dǎo)的功能是行政指導(dǎo)必要性原則的核心內(nèi)容。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)行為作為管理社會的一種手段。如果不能認(rèn)識到這一點，必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。也就是說，在行政管理中行政機關(guān)今天用行政指導(dǎo)管理某一種行政事務(wù)產(chǎn)生了良好的社會效果，這并不意味著明天再用于這類行政事務(wù)還能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。其三，必要性是行政主體實施行政指導(dǎo)行為的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。因此，行政機關(guān)必須在正確的方法論指導(dǎo)下認(rèn)識這種客觀變化。

　�。ǘ�）行政指導(dǎo)的基本內(nèi)容

　　1.行政指導(dǎo)的主要方法

　　因行政指導(dǎo)行為本身所具有較大的裁量性，其實施的具體方式也因為行政事務(wù)的復(fù)雜性而多種多樣�，F(xiàn)擇幾種具有代表性的行政指導(dǎo)方式分述如下：

　�。�1）說服。說服是行政機關(guān)通過陳述情理希望行政相對人接受行政指導(dǎo)的一種方式。說服是以行政機關(guān)說理為前提，雖然行政行為也要求行政機關(guān)說理，但行政行為總是與強制聯(lián)在一起的。由于行政指導(dǎo)沒有國家強制力為后盾，因此，要使行政相對人接受行政指導(dǎo)的重要方式之一就是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以理服人。我國行政實務(wù)中行政機關(guān)說理的障礙是存在于行政機關(guān)工作人員內(nèi)心深處的等級、特權(quán)思想觀念。雖然我們幾十年來一直宣傳行政機關(guān)工作人員要“為人民服務(wù)”，但為“官”高人一等的思想意識具有一定的普遍性。以權(quán)壓人、以勢逼人在行政管理領(lǐng)域中并不少見。雖然我們也提倡在行政管理中要做“說服”工作，但說服經(jīng)常是與“教育”聯(lián)系在一起的。當(dāng)說服與教育成為一個獨立的行為時，說服便成了行政機關(guān)單方面的訓(xùn)導(dǎo)、灌輸。這與行政指導(dǎo)在平等地位之間的說服具有天壤之別。雖然有學(xué)者考證了我國自1952年起就有行政指導(dǎo)制度，[6]但我認(rèn)為那種“剛?cè)嵯酀�、恩威并施”的行政活�?至今仍存在于我國行政管理中-不是嚴(yán)格意義上的行政指導(dǎo)行為。因此，我國如要推行行政指導(dǎo)作為行政管理的一種方式，行政機關(guān)必須首先平等地對待行政相對人，學(xué)會講道理。

　　（2）建議。建議是行政機關(guān)根據(jù)行政管理目的的需要，將自己對實現(xiàn)行政管理目的方法、途徑等形成的看法告訴給行政相對人，希望行政相對人在政治、經(jīng)濟和文化活動中響應(yīng)其建議，從而有助于行政機關(guān)達成行政管理的目的。建議一般具有具體的內(nèi)容，行政相對人接受后具有可操作性。如果行政相對人在接受建議后需要行政機關(guān)幫助，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予滿足。行政機關(guān)正確運用行政指導(dǎo)的方式，客觀上可以產(chǎn)生良好的社會效果，對提升“善良政府”形象具有重要的促進功能。

　�。�3）協(xié)商。協(xié)商是行政機關(guān)為了取得行政相對人的支持其實現(xiàn)某一行政管理目標(biāo)，而與行政相對人就某一行政管理事項進行商討，增進互相了解與溝通，謀求與行政相對人達成共識。我們知道，行政機關(guān)進行行政管理具有調(diào)整社會利益分配的職能。當(dāng)行政機關(guān)為了某一行政管理目標(biāo)進行活動時，必然會影響部分行政相對人的現(xiàn)有利益，如城市道路拓寬、建造城市污水處理設(shè)施等。如果行政機關(guān)在事先就此問題與受不利影響的行政相對人進行協(xié)商，聽取其意見，顧及其所受到的利益損失，那么，行政相對人是可以在理解的基礎(chǔ)上支持行政機關(guān)的行政管理活動。正如日本神戶大學(xué)教授、著名經(jīng)濟學(xué)家根岸哲所說：對于行政機關(guān)而言，由于行政指導(dǎo)是在征得企業(yè)方面的同意和協(xié)助下進行的，所以能夠更有效地實現(xiàn)行政目標(biāo)；對企業(yè)而言，由于行政指導(dǎo)是通過行政機關(guān)平等地相互溝通、說服來實施，所以企為的意見能得到充分反映。[7]

　�。�4）獎勵。獎勵是行政機關(guān)通過給予行政相對人一定的物質(zhì)和精神鼓勵，引導(dǎo)行政相對人從事有助于行政機關(guān)達成行政管理目標(biāo)的行為。物質(zhì)鼓勵是行政機關(guān)給予行政相對人一定數(shù)量的獎金或者獎品。精神鼓動是行政機關(guān)給予行政相對人一定的名譽。行政指導(dǎo)中的獎勵方式是基于人從事社會活動具有謀利的本性。通過物質(zhì)或者精神的刺激滿足人的需要，可以使人從事某種特定的活動。如為了維護國家稅收的正常秩序，政府鼓勵公民向稅務(wù)機關(guān)舉報他人偷稅行為，如經(jīng)查實則按所交稅款的一定比例獎勵給舉報人。這些行政指導(dǎo)的獎勵方式其效果遠遠超過政府下達硬性指標(biāo)的行政命令式的行政管理活動。在確定行政指導(dǎo)的獎勵方式時，應(yīng)當(dāng)注意的問題是獎勵的種類、數(shù)量應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求，因為對行政相對相人獎勵太少起不到應(yīng)有的作用，而獎勵太多又會產(chǎn)生社會副作用。同時，行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)注意獎勵的及時性，從而使行政指導(dǎo)的獎勵效果最大化。

　�。�5）幫助。幫助是行政機關(guān)通過為行政相對人提供某種便利的條件，引導(dǎo)行政相對人實施符合行政機關(guān)達成行政管理目標(biāo)的活動。在現(xiàn)代社會中，行政機關(guān)因其所處的優(yōu)越地位使其掌握許多政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展的資訊，而行政相對人因處于行政被管理的地位，具有天然的被動性。如果行政機關(guān)在行政相對人從事政治、經(jīng)濟和文化活動時給予必要的幫助，必然可以引導(dǎo)行政相對人的行為朝行政機關(guān)確定的管理目標(biāo)方向發(fā)展。浙江省義烏市人民政府針對外商來義烏從事商品貿(mào)易增加，就利用義烏商易學(xué)院在晚上免費為市民培訓(xùn)外語，取得了良好的社會效果。因此，行政機關(guān)只要能夠很好地運用行政指導(dǎo)中的幫助方式，一定能夠促進行政管理，并達成良好的行政管理目標(biāo)。

　　2.行政指導(dǎo)行為的實施

　　（1）行政指導(dǎo)行為的實施依據(jù)。行政指導(dǎo)行為的實施依據(jù)是指行政主體實施行政指導(dǎo)行為的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)行為以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)是否需要依據(jù)以及什么樣的依據(jù)，在行政法理論上一直是有爭議的。有人認(rèn)為，所有行政指導(dǎo)都需要有法律上的依據(jù)，只要沒有法律依據(jù)，任何行政指導(dǎo)都不得實施。也有人認(rèn)為，至少行政指導(dǎo)中實質(zhì)上規(guī)制相對人權(quán)利和自由的規(guī)制性行政指導(dǎo)，需要有法律依據(jù)。換言之，規(guī)制性行政指導(dǎo)的實質(zhì)形態(tài)是權(quán)力作用，因此，要實行這種權(quán)力作用，僅有組織法上的權(quán)限規(guī)范還不夠，還需要有行為法上的規(guī)范作為基礎(chǔ)。[8]也有學(xué)者認(rèn)為，在這個問題應(yīng)“明確行政指導(dǎo)屬于政府行政機關(guān)享有的法定行政職權(quán)。但其通�？傻靡砸罁�(jù)法律對某行政機關(guān)或者某管理事項的原則性教授而為之。毋需直接依照法律、法規(guī)等的具體條文規(guī)定�！盵9]我以為，沒有任何法律依據(jù)的行政指導(dǎo)因與法治原則明顯不符而不宜提倡，否則，行政機關(guān)很可能也很容量借用行政指導(dǎo)之名行違法行政活動。但是要求行政指導(dǎo)必須具有具體的法律條文也是不可能的，硬要行之，行政指導(dǎo)可能也就會溶入行政行為之中。所以，關(guān)于行政指導(dǎo)行為是否需要依據(jù)以及什么樣的依據(jù)，我認(rèn)為宜采職權(quán)依據(jù)說。

　　行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)要有一定的依據(jù)。從學(xué)理上行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)：

　　其一，規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動�！薄吨腥A人民共和國教師法》第18條也規(guī)定：“各級人民政證府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)辦好師范教育，并采取措施，鼓勵優(yōu)秀青年進入各級師范學(xué)校學(xué)習(xí)�！毙姓�指導(dǎo)行為規(guī)范性的依據(jù)明確、直接，可以為行政主體實施行政指導(dǎo)行為提供明確的依據(jù)。對于這類行政指導(dǎo)的合法性因有明確的法律規(guī)范，比較容易作出判定。隨著國家立法技術(shù)的提高，應(yīng)當(dāng)盡可能為行政機關(guān)提供明確的行政指導(dǎo)的依據(jù)。但我們也可以看到，目前我國立法為行政主體實施行政指導(dǎo)行為所提供的基本上是實體依據(jù)，對行政主體如何實施行政指導(dǎo)行為的程序依據(jù)基本空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強行政指導(dǎo)行為的程序方面的立法。

　　其二，非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體對行政指導(dǎo)行為的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因為這些非規(guī)范性依據(jù)本身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中，一方面可能造成行政主體出于不正當(dāng)?shù)膭訖C而濫施行政指導(dǎo)，另一方面可能產(chǎn)生行政主體該實施而怠慢實施行政指導(dǎo)行為。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中的地位。但這不否定行政主體在法外實施行政指導(dǎo)。正如有學(xué)者所說：“行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，所以，對相對人可以任意放棄或處分其權(quán)利進行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指導(dǎo)，也應(yīng)予以允許�！盵10]必須指出的是，這里的“法定外的行政指導(dǎo)”不能理解為沒有任何法律依據(jù)的行政指導(dǎo)，而應(yīng)是符合法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求。法外行政指導(dǎo)如損害國家利益、公共利益和私人利益的，應(yīng)當(dāng)予以堅決否定。

　　（2）行政指導(dǎo)行為的實施條件。盡管行政指導(dǎo)行為不是行政行為，對行政相對人的合法權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務(wù)而實施的一種行為，具有一定的侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實施行政指導(dǎo)行為時，必須遵守如下條件：

　　其一，行政主體對行政指導(dǎo)行為的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)行為不是行政行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)行為是行政主體基于職權(quán)實施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的行為。正是基于這種法律關(guān)系才將行政指導(dǎo)行為限定在行政主體的法定管轄權(quán)和其管轄的行政事務(wù)之內(nèi)。行政主體超越法定管轄權(quán)實施的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。這是行政職權(quán)法定原則在行政指導(dǎo)中的具體體現(xiàn)，離開這個原則來討論行政指導(dǎo)的合法性是沒有意義的。

　　其二，行政指導(dǎo)行為不以行政相對人同意為實施的前提條件。行政指導(dǎo)行為是行政主體實的一種主動行為，它不取決于行政相對人是否同意接受，這一點與依職權(quán)作出的行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)行為仍是與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政主體不能借助于行政強制力實施行政指導(dǎo)行為，旨在迫使行政相對人接受行政指導(dǎo)行為。有時行政主體在行政指導(dǎo)行為中指明行政相對人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會產(chǎn)生某種具體的法律后果，但這不能視為該行政指導(dǎo)行為具有強制性。

　　其三，行政主體實施行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)行為是一種行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那么無論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)向行政相對人明示。明示行政指導(dǎo)的依據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也是提高行政指導(dǎo)行為說服力的正當(dāng)需要。行政主體實施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、變更。

　　三、行政指導(dǎo)的程序

　　行政指導(dǎo)程序行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)行為時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步履等所構(gòu)成的一個連續(xù)過程。如前所述，行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)具有相當(dāng)大的自由裁量余地，如果我們不設(shè)法加以規(guī)范，則行政機關(guān)濫用行政指導(dǎo)達成不正當(dāng)?shù)哪康膶�無法避免。同時，由于行政實體法不可能為行政機關(guān)提供詳盡的行政指導(dǎo)行為的依據(jù)，規(guī)范行政機關(guān)的行政指導(dǎo)行為的重任必然要由行政程序法來完成。因此，通過行政程序來規(guī)范行政指導(dǎo)行為是完善行政指導(dǎo)制度的重要途徑。

　　行政指導(dǎo)方式的多樣化決定了行政指導(dǎo)程序統(tǒng)一設(shè)置的困難，但這并沒有阻卻法治國家作這方面的努力。日本就是在這方面作了探索并獲得成功的國家之一。日本是行政指導(dǎo)制度的發(fā)源地，它對行政指導(dǎo)程序所作的建構(gòu)是任何一個建立行政指導(dǎo)制度國家所不能忽視的。從實際效果看，日本《行政程序法》中關(guān)于行政指導(dǎo)程序的規(guī)定不僅影響了韓國等國的行政程序法內(nèi)容，而且對于我們制定行政程序法也同樣具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

　　我國制定行政程序法是勢在必行，在行政程序法中行政指導(dǎo)也會獲得其應(yīng)有的地位。因此，結(jié)合行政程序法的理論和日本等國的立法，我認(rèn)為，我國的行政指導(dǎo)程序是否可以考慮如下幾個方面的問題：

　　1.告知。行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)將行政指導(dǎo)的內(nèi)容通過告知程序到達行政相對人。告知原則上應(yīng)當(dāng)以書面形式進行，除非法律有特別規(guī)定。對于需要行政相對人事先作相應(yīng)準(zhǔn)備的行政指導(dǎo)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提前告知行政相對人，并給予行政相對人合理的準(zhǔn)備時間。

　　2.聽證。對于重大的或者對多數(shù)人實施的行政指導(dǎo)行為，在實施前可根據(jù)聽證程序舉行聽證會，聽取行政相對人的意見和建議。這既可以完善行政指導(dǎo)的內(nèi)容，也可以為實施行政指導(dǎo)提供社會服從的心理基礎(chǔ)。在行政指導(dǎo)程序中適用聽證主要是為了提高行政機關(guān)行政活動的透明度。因為行政機關(guān)的活動如果沒有必要的透明度，必須要增加行政相對人的不安全感，從而影響正常的社會秩序。

　　3.行政指導(dǎo)程序終止。行政機關(guān)在實施行政指導(dǎo)過程中，行政相對人如明顯表示出不服從行政指導(dǎo)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)終止行政

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