本文關(guān)鍵詞：論行政指導(dǎo)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

    [文章摘要]：本文從對行政指導(dǎo)的分析入手，從理論與實踐兩個角度對行政指導(dǎo)進行分析，給行政指導(dǎo)救濟的必然性與現(xiàn)實性以理論依據(jù)，并對我國行政指導(dǎo)的救濟模式進行構(gòu)建。[關(guān)鍵詞]：行政指導(dǎo) 博弈分析 事前救濟 司法救濟

    二十世紀資本主義國家的經(jīng)濟發(fā)展，基本上是圍繞著經(jīng)濟自由主義與國家干預(yù)主義的斗爭展開的。直到20世紀30年代全球性的經(jīng)濟危機之前，亞當(dāng)斯密“看不見的手”始終支配著資本主義世界經(jīng)濟的發(fā)展。30年代后，以“羅斯福新政”為代表的國家干預(yù)主義使資本主義世界擺脫了危機，帶來了發(fā)展的黃金時期，政府干預(yù)成為世界的主流。

    20世紀70年代，“滯漲”危機宣告了凱恩斯主義的破產(chǎn)。在國家干預(yù)主義與經(jīng)濟自由主義的起落中，一種新的行政管理方式——行政指導(dǎo)應(yīng)用而生，它兼容了二者理論現(xiàn)實與政策主張的合理性，各取所長，以更為民主，寬松的手段，在一定程度上彌補了管理方法的空白，黏合了行政關(guān)系，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人精神的形成。

    然而，一項制度的完善，必然要經(jīng)歷一個漫長的過程，當(dāng)前，行政指導(dǎo)已被廣泛接受并發(fā)揮了積極的作用；而對于救濟，它仍是一片空白。即使在行政指導(dǎo)發(fā)達的日本，對行政指導(dǎo)的救濟亦未作出明確的規(guī)定，使救濟問題成為行政指導(dǎo)制度的一項缺陷。

    第一部分 關(guān)于行政指導(dǎo)救濟的概述

    行政指導(dǎo)作為在二戰(zhàn)后才興起的行政管理模式，無論在理論還是在實踐上存在有諸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在當(dāng)前，對行政指導(dǎo)的爭論最大的莫過于行政指導(dǎo)的救濟問題了，筆者認為，對行政指導(dǎo)的救濟問題進行研究首先應(yīng)從行政指導(dǎo)的理論分析入手。

    一、行政指導(dǎo)的概念

    相對于行政指導(dǎo)在實踐中的應(yīng)用，行政指導(dǎo)在理論上的研究還是不成熟的，各國的學(xué)者對行政指導(dǎo)的概念、性質(zhì)仍存在爭論，對行政指導(dǎo)的救濟更缺乏統(tǒng)一的認識。一個完善的行政指導(dǎo)的概念的形成，是定義者在對行政指導(dǎo)的感性認識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過比較、分析、綜合、概括的過程，它應(yīng)準(zhǔn)確把握行政主體、目的性、法律依據(jù)，抽象性與具體性，單方性等方面的內(nèi)容，這是對行政指導(dǎo)的性質(zhì)進行分析的基礎(chǔ)。

    1、行政主體

    行政主體，亦即指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織。對于行政指導(dǎo)的主體，學(xué)術(shù)界對其的認識已趨于一致，即行政指導(dǎo)是行政機關(guān)對相對人（自然人，法人和其他社會組織）為實現(xiàn)一定目的而實施的行為，它不包括行政組織系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，因此，行政指導(dǎo)的主體也就是行政主體。日本《行政程序法》第2條規(guī)定：行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)在其職權(quán)或其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。

    2、目的性

    行政指導(dǎo)的目的屬性是行政指導(dǎo)制度據(jù)以存在的基礎(chǔ)。就行政管理而言，一種制度之所以會存在并為政府所利用，只是由于這種制度能有助于實現(xiàn)政府特定的目的而非其他。

    日本學(xué)者室井力認為，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的而為的行為；而根岸哲則認為行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為實現(xiàn)其意圖的行為；我國學(xué)者羅豪才認為，行政指導(dǎo)是指行政主體在職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的協(xié)助下，適時、靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。

    3、法律依據(jù)

    關(guān)于行政指導(dǎo)的法律依據(jù)問題是學(xué)者們爭議的一個焦點，其中大多數(shù)日本學(xué)者均未強調(diào)這一問題。譬如和田英夫認為，行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無立法依據(jù)，行政機關(guān)對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協(xié)作以實現(xiàn)行政機關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。

    與日本學(xué)者不同的是，我國學(xué)者大多強調(diào)行政指導(dǎo)須有法律上的依據(jù)，其中臺灣學(xué)者林江山先生將法律上的依據(jù)闡釋為依據(jù)法律及其精神原則，即并非僅有法律規(guī)則，尚包括法律原則。近年頒布的日本《行政程序法》明確行政指導(dǎo)須有在職權(quán)所管轄的范圍內(nèi)，也就是說行政指導(dǎo)作為行政手段應(yīng)有組織法上的依據(jù)。

    給行政指導(dǎo)主體以組織法上的依據(jù)，可以有效的制止行政機關(guān)對權(quán)力的濫用，更好的保護相對方的合法權(quán)益；在行為法上，有直接的法律依據(jù)固然依據(jù)法律，沒有明確法律規(guī)定的，必須依據(jù)法律精神和國家政策。譬如，國務(wù)院制訂產(chǎn)業(yè)政策的主要依據(jù)是現(xiàn)行憲法。

    4、抽象性與具體性

    行政行為以其對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為抽象行政行為與具體行政行為。前者是指以不特定的人或事為管理對象，制訂具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為；后者指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行為，其行為的內(nèi)容和結(jié)果將影響著某一個人或組織的權(quán)益。

    從各國行政指導(dǎo)的實際情況來看，行政指導(dǎo)的對象顯然不是針對特定人。制訂產(chǎn)業(yè)政策、扶助中小企業(yè)政策、稅收優(yōu)惠政策、投資導(dǎo)向政策、計劃綱要等，自然并非針對“特定”的企業(yè)或個人，而是針對“不特定 ”的多數(shù)相對方；與此同時，亦廣泛存在著為實施特定行政目標(biāo)、針對特定相對人加以利益誘導(dǎo)、警告、勸誡等行政行為，例如行政強制前的勸告。故筆者認為，行政指導(dǎo)的抽象性與具體性是行政指導(dǎo)的兩種存在形態(tài)，它們共同構(gòu)成行政指導(dǎo)的全部內(nèi)容。

    5、單方性

    關(guān)于行政指導(dǎo)是否依相對方的同意為成立要件，學(xué)者們有較多爭議，以下筆者將通過對不同學(xué)者主要觀點的介紹來分析這一問題 ：

    （日）原田尚彥：行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)為達到行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓勵國民、誘導(dǎo)國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。

    （日）南博方：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導(dǎo)、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協(xié)力、警告等等一系列行為……行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。

    （日）根岸哲：行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為謀求相對人的合作并對其做工作，以此實現(xiàn)行政機關(guān)意圖的行為。

    （美）約翰遜：（日本）行政指導(dǎo)指的是根據(jù)法律建立的政府各部門具有的權(quán)力，在某一部門管轄的范圍內(nèi)，對企業(yè)或管理對象頒發(fā)指示、要求、通知、建議或表彰，行政指導(dǎo)沒有法律上的效力，它不以任何明文規(guī)定的法律為依據(jù)，但不能違反法律。

    （臺灣）林紀東：行政指導(dǎo)乃行政機關(guān)就其所掌之事實，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人同意與協(xié)力，以達到行政目的之行為。胡建淼：所謂行政指導(dǎo)，是指國家行政機關(guān)在其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。

    三位日本學(xué)者的觀點分別用“誘導(dǎo)”、“謀求”“勸告”等來表示，行政主體為實現(xiàn)特定行政目的而應(yīng)用行政指導(dǎo)，并“希望”得到相對方的協(xié)助，至于相對方實際上同意與否，并非判定行政指導(dǎo)成立與否的要件之一，亦即，行政指導(dǎo)一經(jīng)行政主體作出便告成立，對于行政指導(dǎo)是否產(chǎn)生預(yù)期作用，則無關(guān)該行政指導(dǎo)本身的成立；美國學(xué)者;約翰遜的觀點則未涉及行政指導(dǎo)是否是單方性；臺灣學(xué)者林紀東、大陸學(xué)者林江山均使用“獲得”、“取得”等詞語來予以表示，顯然視行政指導(dǎo)為一種行政主體與相對方的合意行為。

    筆者認為行政指導(dǎo)是行政主體的單方意思表示，非以相對方之同意與協(xié)助為成立要件。日本《行政程序法》第32條明確規(guī)定：行政指導(dǎo)時，行政指導(dǎo)實施者必須注意不得超越行政機關(guān)的任務(wù)或者所管轄事務(wù)范圍和行政指導(dǎo)內(nèi)容只有在相對方的協(xié)助下才得以實現(xiàn)。在實踐中，各國均有因相對方的不協(xié)助而導(dǎo)致行政指導(dǎo)之目標(biāo)難以實現(xiàn)的經(jīng)歷。譬如，日本通產(chǎn)省曾經(jīng)對本田公司施以行政指導(dǎo)勸告其不要打進汽車生產(chǎn)領(lǐng)域，但原來只生產(chǎn)摩托車的本田公司毅然打進汽車生產(chǎn)領(lǐng)域，并最終成為僅次于豐田、日產(chǎn)的第三大汽車廠家。

    通過以上對行政指導(dǎo)概念的分析，可以得出，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為了實現(xiàn)一定的行政目的，運用勸導(dǎo)、建議、敦促等非強制手段，在相對方的協(xié)助下實施的一種單方行政行為。

    二、行政指導(dǎo)的性質(zhì)

    （一）對行政指導(dǎo)的學(xué)理分析

    根據(jù)博弈理論，所謂制度是特定范圍內(nèi)多人多次博弈的結(jié)果。就其實質(zhì)而言，博弈是指存在利益競爭的雙方，為謀求互惠而既對峙又合作的戰(zhàn)略選擇。用博弈理論來分析社會中參與競爭各方的行為可以得出，參與競爭的各方都在使自己在競爭中降低成本和行為理性化，用博弈理論來分析行政法，就要求現(xiàn)代行政法律制度應(yīng)該以規(guī)范行政行為為核心，體現(xiàn)多元利益主體之間的競爭與合作的戰(zhàn)略選擇。

    根據(jù)平衡論的主張，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)追求行政主體與行政相對人之間法律地位的平等性，兼顧公益與私益，并在此基礎(chǔ)上進行溝通與合作、制約與激勵，以減少成本，提高行政效益。一般而言，行政相對方對于利益的增長，呈現(xiàn)出一種近乎本能的關(guān)注，并為之付出努力。作為一種特殊的行政行為，行政指導(dǎo)的主體都會積極的謀求自己利益的增長。因此，行政指導(dǎo)必然存在博弈，同時，由于行政指導(dǎo)雙方都偏重于追求自己的利益，從而使損害對方成為可能，因此對行政指導(dǎo)亦必須依法規(guī)制。

    1、行政指導(dǎo)的博弈前提

    博弈的前提是雙方法律地位的平等性。為了保證這種平等性，現(xiàn)代行政法既需要制約行政權(quán)，將其控制在適度的范圍內(nèi)，又要制約相對方濫用權(quán)利，違反誠信原則，使博弈建立不平等的基礎(chǔ)上而變的毫無意義。從理論而言，行政指導(dǎo)的雙方在其博弈過程中法律地位是完全平等的，行政主體為了實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)而作出行政指導(dǎo)行為，其采用的勸導(dǎo)、建議等非強制手段完全使相對方處于平等的地位；而相對方則以對等的方式理性的分析行政指導(dǎo)并采取相應(yīng)對策配合行政指導(dǎo)的主體實施行政目標(biāo)。在此種條件下，行政主體與相對方的地位處于平衡的狀態(tài)，對于行政主體，其可以做出自己認為適應(yīng)的指導(dǎo)，而相對方則具有“意志自由”，可根據(jù)自身情況來選擇指導(dǎo)政策。

    2、行政指導(dǎo)的博弈基礎(chǔ)

    博弈的基礎(chǔ)是雙方都能從博弈中受益�，F(xiàn)代行政法體現(xiàn)了一種激勵機制，激勵行政主體為了更好的行政目標(biāo)而積極行政，同時激勵相對方為了贏得更多的利益增加機會而自愿加入博弈結(jié)構(gòu)中。在行政指導(dǎo)中，雙方博弈的過程就是一個行政主體與相對方爭取利益最大化的過程。行政機關(guān)在對社會的管理過程中，為了實現(xiàn)管理中的最大效益，其必然針對發(fā)展中的具體情況而作出相應(yīng)對策以保證社會經(jīng)濟的發(fā)展。對一個政府來說，能在平和穩(wěn)定的環(huán)境中實現(xiàn)經(jīng)濟的騰飛是其最佳選擇。在行政指導(dǎo)中，行政機關(guān)通過指導(dǎo)性政策來實現(xiàn)行政目的，達到自己的意圖；而對相對人來說，對于政府的指導(dǎo)只有在能滿足其發(fā)展需要的情況下，他才會積極采納。因此從一個行政指導(dǎo)做出到獲得相對方認可的過程就是一個雙方為了滿足自己目標(biāo)而博弈的過程，只有對雙方都有利可圖時，此行政指導(dǎo)才能發(fā)揮其效用。

    （二）影響行政指導(dǎo)的現(xiàn)實因素

    從理論上講，行政指導(dǎo)可以認為是平等的雙方為了實現(xiàn)各自的利益而進行的多次博弈。但在現(xiàn)實中，行政指導(dǎo)的運行并未按照理論的設(shè)想來實現(xiàn)，而是受到了來自各方面的影響，使其成為一種具有實踐意義的不同于理論上的行政管理模式。

    1、誘導(dǎo)利益

    誘導(dǎo)利益，顧名思義就是一種利用利益誘導(dǎo)對方服從自己的指導(dǎo)的方式。在實踐中，行政機關(guān)作出行政指導(dǎo)行為，大都是伴隨著利益誘導(dǎo)的。譬如，我國于1989年3月公布的《國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》將機電、石化、汽車與建筑四大主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)確立為今后一段時間內(nèi)國家重點鼓勵和扶持的產(chǎn)業(yè)，政府將對其實行誘導(dǎo)性傾斜投資，在1995—1999年，政府優(yōu)惠貸款在這四大產(chǎn)業(yè)中的投資比例占總數(shù)額的42%，對汽車行業(yè)政府?dāng)M在四年內(nèi)投入1275億元。行政指導(dǎo)是以設(shè)置利益誘導(dǎo)為存在前提的，如果行政主體只是單純的表達其行政意愿，并無利益誘導(dǎo)，一則此非現(xiàn)實意義上的行政指導(dǎo)；二則因無利可圖，行政相對方也不會主動、自愿接受行政指導(dǎo)。就此而言，誘導(dǎo)利益既應(yīng)該是行政指導(dǎo)概念的必要構(gòu)成要件，也是行政指導(dǎo)具有事實上的誘導(dǎo)性與強制力的主要動因之一。

    在理論上，行政指導(dǎo)雙方處于平等的法律地位，在現(xiàn)實生活中，由于誘導(dǎo)利益的出現(xiàn)，使雙方又一次處于一種實際的不平等地位，使行政指導(dǎo)有一種潛在的、事實上的強制力。一般來說，這種誘導(dǎo)利益大致了表現(xiàn)為兩種狀態(tài)，一種即為前例所表明的直接的誘導(dǎo)利益 ，另一種則為一種不利益的制裁，也就是說，如果行政相對方不接受行政指導(dǎo)，他將受到種種限制而最終使利益受到損害。如1994年國務(wù)院針對1993年棉花減產(chǎn)致使大中城市國有棉紡企業(yè)原料短缺的情況，為組織好棉紗的均衡生產(chǎn)，加快棉紡工業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)改造，在《關(guān)于搞好紡織工業(yè)生產(chǎn)和調(diào)整工作的通知》中要求各級政府勸告各國有棉紡企業(yè)從大局出發(fā)，開拓控制棉紗生產(chǎn)總量，對不聽勸告，盲目超產(chǎn)的企業(yè)采取控制棉花供應(yīng)、限點和控制流動資金貸款等行政、經(jīng)濟手段，促其減產(chǎn)、停產(chǎn)。以上兩種情況的出現(xiàn)使行政指導(dǎo)雙方在平等基礎(chǔ)上的博弈已不存在，誘導(dǎo)利益使雙方處于一種不平等的法律地位上，使行政指導(dǎo)具有了事實上的強制力。

    誘導(dǎo)利益雖然在實踐中破壞了行政指導(dǎo)雙方的平衡，但其對行政指導(dǎo)的運行又是不可或缺的。無論什么行政指導(dǎo)，如果不注重設(shè)置利益誘導(dǎo)，或不積極兌現(xiàn)利益誘導(dǎo)，則本身并非是完整的行政指導(dǎo)，而企圖靠這種欠完整的行政指導(dǎo)，而企圖靠這種欠完整的行政指導(dǎo)去實現(xiàn)政府目標(biāo)，恐只是南柯一夢。

    2、信賴利益

    信賴利益從字面上講就是基于對某事的信賴而獲得的利益或好處。它是基于民法的誠實信用原則而發(fā)展起來的。民法理論認為，當(dāng)事人為締約而進行協(xié)商之際，已由一般的普通關(guān)系進入一種特殊的信賴關(guān)系，依誠實信用原則，盡管此時合同尚未成立，仍然在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了相互協(xié)調(diào)、照顧、保護、通知、誠實等附隨義務(wù)。這些義務(wù)可以概括為當(dāng)事人應(yīng)盡的必要的注意義務(wù)，違反這種注意義務(wù)，即構(gòu)成了締約上的過失，導(dǎo)致合同的不成立或無效。因此，信賴利益可以認為是締約人在締約過程中因?qū)ο鄬θ司喖s行為的信賴而享有的現(xiàn)有利益不受侵犯及對未來可得到利益善意期待的權(quán)利。

    在行政指導(dǎo)中，相對人對行政主體在心理上存在一種難以抗拒的信賴，這種信賴是出于對政府力量的尊重以及對行政機關(guān)擁有的強大的經(jīng)濟力、科技力、資源力的信賴。在現(xiàn)實生活中，極其復(fù)雜的社會經(jīng)濟現(xiàn)象使個人無法也無力面對所遇到的各種情況，而擁有強大實力的政府可以更容易的獲得情報信息，更容易以宏觀手段調(diào)控全部資源，使相對人跟容易的獲得預(yù)期的利益，政府的角色已從原來的守夜人變?yōu)榉e極行政的參與者。在行政機關(guān)作出一項行政指導(dǎo)時，它往往是針對當(dāng)時的社會情況而以權(quán)威者的形象出現(xiàn)，而相對方則出于對這種權(quán)威的信賴而演變?yōu)閷ζ渲笇?dǎo)性政策的信賴，這種信賴常常使相對方面對政府指導(dǎo)時失去應(yīng)有的理智而一昧接受。而政府也應(yīng)該正視這種信賴，在作出指導(dǎo)市盡積極的注意義務(wù)，使相對人從這種信賴中獲益。

    （三）行政指導(dǎo)的現(xiàn)實性質(zhì)

    通過以上的分析，我們可以看出，對一種現(xiàn)象的分析應(yīng)從理論與實踐兩個方面入手才能正確揭示其本質(zhì)，行政指導(dǎo)即是如此。從理論上講，行政指導(dǎo)是行政主體與相對方在自由平等的基礎(chǔ)上，為了實現(xiàn)雙方的共贏而采取積極柔和的手段進行多次博弈的結(jié)果。行政主體作出行政指導(dǎo)，相對方自由選擇，充分體現(xiàn)了民主精神。但在現(xiàn)實中，由于誘導(dǎo)利益與信賴利益的影響，行政主體與相對方實際處于一種事實上的不平等狀態(tài)，由此，，也使得行政指導(dǎo)具有了一種事實上的強制力。故筆者認為，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)根據(jù)社會經(jīng)濟生活的變化，為了實現(xiàn)特定的行政目的，運用勸導(dǎo)、建議、期望、謀求、警告等非強制手段，引誘相對方作出選擇并接受擁有事實強制力的單方行政行為。

    第二部分 關(guān)于行政指導(dǎo)救濟的現(xiàn)狀

    當(dāng)前，無論在理論界還是在實際生活中，對行政指導(dǎo)救濟的問題都存在有較大的分歧，其中，在理論上存在著救與不救的爭論，而在實踐中則需面對如何救的難題。

    （一）理論分歧

    在理論研究中，對行政指導(dǎo)的研究尚無統(tǒng)一定論，不同的學(xué)者出于不同的考慮而產(chǎn)生了不同的定義，而對于救濟問題，更是大相徑庭，但綜合起來可歸結(jié)為救濟與不救濟的分歧。有的學(xué)者認為，作出行政指導(dǎo)的行政機關(guān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，因為行政指導(dǎo)是相對人自愿接受的，其本身亦無法律上的強制力；而有的學(xué)者則認為，行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，因為這可以促進行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止濫用行政指導(dǎo)，完善行政法制，保護相對方的合法權(quán)益。就是在行政指導(dǎo)制度發(fā)達的日本，面對行政指導(dǎo)救濟的研究仍是一片空白。日本學(xué)者普遍認為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效力，不具備法律拘束力，對相對人也沒有強制力。日本《行政程序法》第2條規(guī)定：“行政指導(dǎo)，是行政機關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事物務(wù)的范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他不屬于處分的作為�！币虼�，由于行政指導(dǎo)不屬于行政廳的處分行為而不夠成撤消訴訟的對象。但是，行政主體若以相對方不服從行政指導(dǎo)為由，作出某種制裁或其他的不利處分時，相對方可以該處分為爭議對象，爭訟行政指導(dǎo)的違法性。

    （二）現(xiàn)存情況

    在實踐中，日本法院判例也認為，都道府縣根據(jù)《社會保險醫(yī)療擔(dān)當(dāng)者監(jiān)督綱要》對保險醫(yī)療提出的警告不產(chǎn)生直接的法律效力，因而不等于行政廳的處分。（最高法院1963年6月4日民事集第17卷第5號第670頁）與日本相似，我國于1999年11月24日由最高人民法院頒布通過的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條第4款亦明文規(guī)定了“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為不屬于人民法院行政訴訟法的受案范圍”，從而以法律的形式將行政指導(dǎo)排除在司法救濟的范圍之外，但是在實際操作中，行政機關(guān)的不當(dāng)指導(dǎo)給相對方權(quán)益造成損害的事例屢見不鮮，以下筆者將從不同的角度對其進行分析，對行政指導(dǎo)的救濟問題予以闡述。行政指導(dǎo)由于其具有較擁有法律強制力的行政行為更大的靈活性與民主性，使得行政指導(dǎo)的內(nèi)容就顯得更具有復(fù)雜性，一般以為，行政機關(guān)通過指導(dǎo)給相對方造成的損害有以下情況：

    （一）行政機關(guān)作出的行政指導(dǎo)本身無任何瑕疵，但是接受指導(dǎo)者因其它的原因遭受了損失。譬如棉農(nóng)接受了有關(guān)部門的指導(dǎo)種了大量棉花，但在收獲季節(jié)恰遇連綿雨水，造成了較大的損失，此時，行政機關(guān)與棉農(nóng)損失并無直接的因果關(guān)系，但是基于信賴利益保護原則，可給予一部分的補償。

    （二）行政機關(guān)因自身的信息或情報有誤而作出了不當(dāng)?shù)男姓�指�?dǎo)，給被指導(dǎo)者造成損失的。譬如某地菜農(nóng)接受了當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)部門的指導(dǎo),種植了大面積的大白菜，但結(jié)果由于大量新品蔬菜的上市，再加上外地價廉物美大白菜大量涌入本地市場，致使該地菜農(nóng)的大片大白菜爛于田中，損失慘重。對于這樣的行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者應(yīng)考慮到行政機關(guān)在占有信息、情報方面的全面性、權(quán)威性而負有一定的補償責(zé)任。

    （三）當(dāng)行政指導(dǎo)作出后，受指導(dǎo)者確是出于自愿而接受了該指導(dǎo)，結(jié)果由于行政指導(dǎo)的內(nèi)容本身違法而使受指導(dǎo)者遭受損失，如國家明令禁止走私行為，但有些地方政府從地方局部利益出發(fā)，指導(dǎo)有關(guān)人員如何進行走私或如何逃避打擊，使受指導(dǎo)者因此遭受損失的，行政機關(guān)應(yīng)對其行為給予相對方全部賠償，包括直接損失和間接損失，如因接受指導(dǎo)而直接花費的費用、遭受的罰款等。而且，這種行政指導(dǎo)應(yīng)納入行政訴訟的范圍。

    （四）當(dāng)行政指導(dǎo)者以行政指導(dǎo)為名，行行政命令之實時，應(yīng)允許受指導(dǎo)者窮盡一國（地區(qū)）對行政行為的所有救濟手段。此時不僅要審查行政指導(dǎo)有無法律依據(jù)，更要審查指導(dǎo)者有無事實上的強制（包括潛在的強制）。如對不接受指導(dǎo)的當(dāng)事人給予不利益處分、公布不服從者的姓名，使其產(chǎn)生心理壓力，給接受指導(dǎo)者以本不該有的額外獎勵，融合其它手段促使當(dāng)事人接受指導(dǎo)。法律所要控制的，正是這種行政指導(dǎo)。從上訴分析可以看出，無論是在日本還是在我國，對行政指導(dǎo)救濟的研究仍處于發(fā)展階段，兩個國家的法律都明確了行政指導(dǎo)的不予救濟性。但是，在實踐中，行政指導(dǎo)這種內(nèi)含事實強制力的行政行為的確會給相對方的權(quán)益造成損害，給行政指導(dǎo)以救濟，不僅是一種趨勢也是一種必然。

    第三部分 關(guān)于行政指導(dǎo)救濟模式的構(gòu)建

    關(guān)于行政指導(dǎo)救濟的缺陷，這是在世界各國都普遍存在的問題，由于在實際運用中多種因素的影響，導(dǎo)致行政指導(dǎo)脫離了理論的范疇而呈現(xiàn)出多樣性。現(xiàn)代行政法要求行政主體與相對方之間存在一種動態(tài)的平衡，這是保證社會活動穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而行政指導(dǎo)因為其在事實上的強制力使這種平衡被打破，相對方處于一種弱者的的地位。給相對方以救濟，保持這種動態(tài)的平衡是現(xiàn)代行政指導(dǎo)發(fā)展的必然趨勢。

    一、事前救濟模式

    我國《行政訴訟法》將抽象行政行為亦排除在行政訴訟之外，而最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋也將行政指導(dǎo)排除于司法審查的范圍，這是法制不健全的一種體現(xiàn)，本身受案范圍的規(guī)定就是對公民訴權(quán)的一種限制，只要是公民的合法權(quán)益受到不法侵害時，就應(yīng)當(dāng)有申訴抗辯、尋求救濟的權(quán)利。我國《國家賠償法》也未將行政指導(dǎo)的賠償救濟作出規(guī)定，不能不說這是一種缺陷。但是，隨著我國加入世界貿(mào)易組織，行政法律的國際化也勢在必然，根據(jù)《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織（WTO）議定書》的要求，行政指導(dǎo)意見也應(yīng)屬于司法審查的范圍之列，因此，筆者認為，擴大我國行政司法審查的范圍是必須的。在此，筆者就對我國行政指導(dǎo)救濟模式的構(gòu)建提出幾點看法。筆者認為，將行政指導(dǎo)納入救濟的范疇，應(yīng)當(dāng)從實體救濟與程序救濟兩方面出發(fā)，而程序救濟更多體現(xiàn)在事前救濟方面，從程序上對行政指導(dǎo)的決策、實施給予規(guī)制，使對相對方權(quán)益的損害消滅于未然。筆者認為，在事前救濟模式中，美國發(fā)達的聽證制度是值得推崇的，可以說，在美國，雖然其行政指導(dǎo)的救濟如日本一樣也是一片空白，但其發(fā)達的聽證制度在一定程度上已經(jīng)彌補了這種缺陷。聽證制度，就是指國家行政機關(guān)在執(zhí)行公務(wù)中，在其主持下，在有利害關(guān)系各方的參與下，對特定問題進行論證辯明的的程序。無論政府決策抑或行政方法，只要行政指導(dǎo)決策不是恣意妄為就必須通過各種途徑使行政指導(dǎo)內(nèi)容真正反映社會生活的需要，并得以有效的實施。因此，在行政指導(dǎo)過程中，行政主體應(yīng)該進行大量的調(diào)查研究，并通過咨詢、協(xié)調(diào)的方式廣泛征集各方面的意見，使行政真正科學(xué)化、合理化。

    一、事前救濟

    在我國，筆者認為，建立有中國特色的兩級審議、一次公示的制度的事前救濟模式是可行。

    第一級審議：在擁有作出行政指導(dǎo)職權(quán)的行政機關(guān)中，應(yīng)建立諸如日本經(jīng)濟審議會的專家審議會制度。在日本，審議會不僅在行政指導(dǎo) 決策過程中積極參與、配合行政主體，乃至成為左右政府決策指導(dǎo)的重要力量存在，而且，審議會還積極的制定各種設(shè)想和展望，為政府的行政指導(dǎo)決策提供示范。

    中國政府行政指導(dǎo)決策過程中的聽證制度，同日本相比尚屬初露端倪，1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進步法》確定了專家論證制度。該法第7條第2款規(guī)定：制定科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)劃和重大政策，確定科學(xué)技術(shù)的重大項目，應(yīng)當(dāng)充分聽取科學(xué)技術(shù)工作者的意見，實行科學(xué)決策的原則。

    可見，在行政機關(guān)中建立專家審議制度是符合現(xiàn)代行政發(fā)展需要的。專家審議會應(yīng)當(dāng)由涉及此部門的專家、學(xué)者及各界代表組成，針對行政機關(guān)的提案，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，進行科學(xué)性、合法性、合理性與可行性的論證，保證指導(dǎo)政策的內(nèi)容不至于超前或落后，違法或違背規(guī)律，給接受指導(dǎo)的相對方造成損失。

    第二層審議：在行政指導(dǎo)經(jīng)過專家審議之后，還應(yīng)充分發(fā)揮當(dāng)?shù)厝嗣翊�表大會的作用，對于涉及面廣、影響時間長的長期遠景規(guī)劃性的行政指導(dǎo)，應(yīng)該在每年人大召開時交由人大代表審議通過，并在以后人大召開時對其作用的發(fā)揮進行討論，同時根據(jù)實際情況的變化對其進行修改；對于短期內(nèi)、涉及面較小的指導(dǎo)性意見，應(yīng)征集相關(guān)行業(yè)的人大代表的意見，從中吸收合理的因素，增強決策的科學(xué)性。此外，在行政指導(dǎo)進行過程中，應(yīng)隨時征求各界代表的意見，以保證其良好運行。

    公示程序：在一項行政指導(dǎo)作出之后，行政機關(guān)應(yīng)及時向社會公開，以增強其透明性，在此程序中，應(yīng)注意以下幾個問題：

    1、書面形式原則。書面是程序規(guī)范化的基礎(chǔ)，口頭形式難免于任意性、缺乏責(zé)任性相聯(lián)系。

    2、透明性原則。公示程序的核心就是增強對這一行政指導(dǎo)的透明性，從指導(dǎo)作出的理論、現(xiàn)實依據(jù)，作出的具體程序到行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)向社會公開，讓相對方知悉、了解此行政指導(dǎo)，以影響其最終決策。

    3、及時性原則。行政指導(dǎo)決策并非行政指導(dǎo)的終極，行政指導(dǎo)只有得到有效推行，取得相對方的協(xié)助，方有實質(zhì)意義。

    中國有較多的行政指導(dǎo)只表現(xiàn)為內(nèi)部文件的行式，并通過漫長的公文旅行始得傳到基層行政機構(gòu)，這一方面缺乏透明性、公開性，缺乏公正的形式；另一方面很可能因事過境遷，已無實際指導(dǎo)意義。此外，行政指導(dǎo)以利益誘導(dǎo)為依托，理應(yīng)“兵馬未動，糧草先行”，但現(xiàn)實中，相對方已積極響應(yīng)行政指導(dǎo)，但誘導(dǎo)利益卻遲遲不能兌現(xiàn)，這無疑使得行政指導(dǎo)的功能大打折扣。因此，及時性原則體現(xiàn)了行政指導(dǎo)之決策公布、推行、誘導(dǎo)利益兌現(xiàn)之及時性的要求。

    “完善的利益表達渠道與利益綜合機制的存在是政治現(xiàn)代化的必要前提和標(biāo)志”。行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代施政的中心，其決策過程也就是一種資源配置過程與利益分配過程，在決策過程中設(shè)置聽證制度，既是利益表達渠道暢通的保障，更是決策結(jié)果公正而合乎理性的保證。聽證制度體現(xiàn)行政指導(dǎo)目標(biāo)合理與過程合理的統(tǒng)一。

    上述三個程序并非必須同時存在，對于具體行政指導(dǎo)或影響范圍小的抽象行政指導(dǎo)通過一、三程序即可。但對影響范圍大或影響全局的抽象性行政指導(dǎo)必須符合上述三個程序。

    二、事后救濟模式

    由于各方面因素的影響，違法或不當(dāng)?shù)男姓�指�?dǎo)難免出現(xiàn)，為了保證相對方的合法權(quán)益，給予相對方以事后申訴的機會是必要的。由于行政指導(dǎo)在性質(zhì)上的特殊性，對其給予行政復(fù)議不太實際，這容易導(dǎo)致上下級之間的相互袒護，不利于保護相對人的合法權(quán)益，因此，將行政指導(dǎo)的救濟納入司法領(lǐng)域才是最有效的。由于行政指導(dǎo)的抽象性與具體性的存在，筆者認為，對此兩種行政指導(dǎo)的司法救濟應(yīng)該給予區(qū)別對待。

    1、對抽象行政指導(dǎo)的救濟

    抽象的行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定的目標(biāo)而在其職權(quán)范圍內(nèi)針對特定的相對方作出的政策性指導(dǎo)。由于相對方的不特定性，使在救濟時出現(xiàn)困難，對此，筆者認為適度引入西方的公益訴訟制度也不失為一種有效的解決辦法。在抽象性行政指導(dǎo)導(dǎo)致一個地區(qū)的不特定的相對人的權(quán)益受到損失時，當(dāng)?shù)赝�作出行政指�?dǎo)的行政機關(guān)同級別的人民檢察院可針對具體情況獨立立案偵查，依法向同級人民法院提起對政府的行政訴訟，以保護不特定多數(shù)相對人的合法權(quán)益，為其爭得適度的補償。這樣的公益訴訟完全是為了公眾的利益而產(chǎn)生的，也避免了個人同行政機關(guān)訴訟中舉證不利的弊端，同時也避免了集團訴訟，重復(fù)訴訟對司法資源的浪費，是一項完善的制度。

    2、具體行政指導(dǎo)的法律救濟

    對于針對特定相對人的行政指導(dǎo)，相對在認為具體行政指導(dǎo)請侵犯了自己的合法權(quán)益后，可以依法向人民法院提起行政訴訟，通過司法途徑保護自己的合法權(quán)益。由于相對方在實際中的不利地位，應(yīng)按照舉證責(zé)任倒置的規(guī)則進行訴訟由于行政指導(dǎo)在實踐中的靈活性、復(fù)雜性，使得一一列舉各種具體情況的救濟方式不太顯現(xiàn)實，但給予行政指導(dǎo)相對方以依法提起訴訟的機會，從各方面給予具體分析，最終保護相對方的合法權(quán)益才是最重要的。

    以上對我國行政指導(dǎo)救濟模式的構(gòu)建實際上已突破了我國現(xiàn)有的法律，我國《行政訴訟法》、關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋都以明文規(guī)定了對抽象行政行為、行政指導(dǎo)的不可訴性，但筆者認為，對相對人合法權(quán)益的保護是不應(yīng)有限制的，對行政主體的錯誤行政行為也應(yīng)該是有錯必糾的。當(dāng)前的這種規(guī)定，只能說明我國法制的不完善，隨著我國法制進程的加快，將抽象行政行為，不具有法律強制力的行政為納入人民法院的受案范圍也是指日可待的。

    結(jié)語

    行政指導(dǎo)，一種新型的行政管理模式，以日漸成為各國現(xiàn)代施政的中心。然而在行政指導(dǎo)日益發(fā)展的同時，對其救濟仍是一片空白，給予行政指導(dǎo)救濟是行政知道走向成熟的標(biāo)志，可以說，沒有完善的救濟體系，就不會有完善的行政指導(dǎo)制度，將行政指導(dǎo)救濟納入法制軌道，這不僅是現(xiàn)實的重要，也是法制行政的需要。

參考資料

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（10）馬新彥：《信賴與信賴利益考》載《法律科學(xué)》２０００年第３期（11）皮純協(xié)、胡錦光：《行政法與行政訴訟法教程》中央廣播電視大學(xué)出版社１９９６年版

（12）信賴保護原則是德國行政法院所確立的一項制度，是指合法性、安定性、公共利益和個人利益的權(quán)衡，如果存在值得保護的信賴，行政機關(guān)不得撤消違法的行政行為或在給予合理補償下才可以撤消。

（13）葉必豐：《行政法原理》，湖北科學(xué)技術(shù)出版社1988年版。

（作者單位：山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院）

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