ISp歸貢原則體現(xiàn)著ISp責(zé)任制度的價值取向和對網(wǎng)絡(luò)正義、公平、自由、安全等方面理性化的追求。由ISp在他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為中的地位是由主觀和客觀兩個方面共同決定的�？陀^全面是指ISp對他人實施的侵權(quán)行為在客觀上所起的作用;一方面是指ISp對他人實施的侵權(quán)行為是否有過錯。

　　對ISp適用無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，盡管有利于強化對權(quán)利人利益的保護，但是脫離了ISp的監(jiān)控能力。ISp對網(wǎng)上信息的控制手段和控制能力有限，一般不能直接控制。此外， ISp因監(jiān)管所增加的成本最終也會轉(zhuǎn)嫁給消費者，從而損害廣大上網(wǎng)用戶的利益。從無過錯責(zé)任向過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化，已經(jīng)成為-種全球性的趨勢，已經(jīng)有越米越多的早期以無過錯責(zé)任為原則的國家轉(zhuǎn)而適用過錯責(zé)任原則。

　　(一)因外的立法實踐

　　l、美國美國是目前世界上最早從法律上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者ISp的地位和責(zé)任作出規(guī)定的國家之一。早在1995年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施:知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告p(即通稱的白皮書)中，筆耕論文新浪博客，就涉及到ISp的地位與責(zé)任問題。臼皮書認為，ISp的系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)中的基于其履行中介服務(wù)所必需的自動、暫時性復(fù)制與傳輸，屬于版權(quán)法上的復(fù)制，ISp應(yīng)對此負嚴(yán)格責(zé)任。1998年通過的《跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》則一改白皮書中的立場，分別對ISp承擔(dān)傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時的版。應(yīng)對此負嚴(yán)格責(zé)任。1998年通過的《跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》則一改白皮書中的立場，分別對ISp承擔(dān)傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時的版故意，而"應(yīng)知"即是應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道，是一種重大過失的主觀狀態(tài)。"應(yīng)知"僅僅是從一般情形或理想情形的一種推定，如果ISP不能證明其已經(jīng)盡到注意義務(wù)，那么這種推定即成立。從上述定義可知，關(guān)于ISP的"過錯"歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)僅僅限于"明知"層次上，理由如下:

　　第一，要求ISP對利用其服務(wù)器所發(fā)布的一切信息都進行監(jiān)管不現(xiàn)實和不可能的。這種責(zé)任承擔(dān)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的ISP所難以承擔(dān)的，一旦苛求ISP來承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告管理的責(zé)任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)管。如果ISP將這些成本轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展也必然受到阻礙。

　　第二"應(yīng)知"是對主觀過失的一種描述，是否存在過失以及過失的程度在很大程度上都取決于法官的自由裁量，并且不同的人的看法都是不一樣的。這在實踐中難以操作，很可能導(dǎo)致實際上的不公平。

　　第二，從《互聯(lián)網(wǎng)屯子公告服務(wù)管理規(guī)定》等法規(guī)條文的用詞上可以看出我國對ISP的責(zé)任承擔(dān)是僅僅限于"明知"層次上的�！兑�(guī)定》

　　第13條規(guī)定:"電子公告服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其電子公告服務(wù)系統(tǒng)中出現(xiàn)明顯屬于本辦法第九條所列的信息內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即刪除，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告。"p互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條規(guī)定"互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十條所列內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告。"這些規(guī)定中都使用了"發(fā)現(xiàn)"、"明顯"等措辭，即是將ISP的責(zé)任局限于"明知"的范圍內(nèi)。

　　三、結(jié)語ISP在網(wǎng)絡(luò)廣告中處于廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者的地位，因此，ISP對網(wǎng)絡(luò)廣告中出現(xiàn)的諸多問題如虛假廣告、廣告騷擾等問題應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者相同的責(zé)任。關(guān)于ISP貢任承擔(dān)的歸責(zé)原則，各國從無過錯原則發(fā)展到過錯歸責(zé)原則，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)廣告所具有的特性采取過錯原則更符合現(xiàn)實的需要。我國還沒有關(guān)于ISP責(zé)任承擔(dān)的法律，只有《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件法律適用若干問題的解釋px1ISP侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定。參照該解釋的規(guī)定，在ISP侵權(quán)責(zé)任問題上我國基本采納了過錯責(zé)任制。在采取過錯歸責(zé)原則的同時，基于網(wǎng)絡(luò)廣告特殊性的考慮，我們應(yīng)當(dāng)將主觀方面的"過錯"僅僅限于"明知"，如果擴展到"應(yīng)知"則不利于電子商務(wù)的推廣和發(fā)展，也不符合現(xiàn)實情況。

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