案例一：2008年5月4日，北京市海淀區(qū)市民朱福祥、湛江就北京市海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)常青通達(dá)新村建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告情況、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)門頭村在建小區(qū)的環(huán)境評(píng)估報(bào)告等內(nèi)容向北京市海淀區(qū)環(huán)境保護(hù)局、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)政府依法申請(qǐng)相關(guān)的政府信息公開。經(jīng)過政府工作人員查找，申請(qǐng)的大部分信息未能找到，政府部門也出具《政府信息不存在告知書》。2008年6月6日，朱福祥及湛江針對(duì)其中三份《政府信息不存在告知書》向北京市海淀區(qū)人民法院提起了行政訴訟，要求相應(yīng)政府部門履行職責(zé)，依法公開信息。海淀區(qū)法院裁定本案不予受理。

　　案例二：2008年6月，北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅、沈巋、陳端洪三位教授以公民身份，向北京市發(fā)改委、北京市交通委、首都高速公路發(fā)展有限公司申請(qǐng)公開首都機(jī)場(chǎng)高速公路收費(fèi)數(shù)額、流向等信息。最后，北京市發(fā)改委、北京市交通委告知首都機(jī)場(chǎng)高速公路的投資總額以及2004年至2007年的通行費(fèi)收入，但對(duì)于他們申請(qǐng)公開的“首都機(jī)場(chǎng)高速公路的投資總額中的貸款總額、1993年至今的收費(fèi)流向”等信息，兩機(jī)關(guān)以“不存在”為由未予公開。

　　就法治發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)狀而言，政府信息公開制度是法治原則，尤其是依法行政原則的題中之義，各國在制定行政法律規(guī)范時(shí)往往將信息公開制度作為一個(gè)重要的組成部分�！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》（下稱《條例》）于2008年5月1日的正式實(shí)施標(biāo)志著我國在立法層面上確立了這一重要制度。但是在實(shí)施過程中，信息公開的落實(shí)暴露了嚴(yán)重的問題，如以上兩個(gè)案例反映的，政府的信息不予公開是有很多理由的，盡管這些理由在實(shí)質(zhì)上并不一定構(gòu)成正當(dāng)理由。其實(shí)，無論是在大陸法系還是英美法系，在法治發(fā)達(dá)國家還是宣稱向法治邁進(jìn)的國家，成文法的制定僅僅意味著開創(chuàng)一種制度的可能，過去的積弊顯然不會(huì)因?yàn)橐徊恐贫ǚǖ念C布實(shí)施而在一夜之間被一掃而光。“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一話語雖是老生常談，但在這話語背后仍需作為一種常識(shí)加以普及的是，在我國現(xiàn)行《憲法》與《行政訴訟法》既定司法框架之內(nèi)，政府信息公開制度對(duì)應(yīng)的終局性法律救濟(jì)程序乃是行政訴訟制度，但是，行政訴訟的完善及取得公眾信賴也不過是近幾十年來的現(xiàn)象。但是，雖然我國司法權(quán)力較弱是不爭(zhēng)的事實(shí)，可《條例》的實(shí)施并未使政府信息公開面臨現(xiàn)實(shí)有效的司法壓力，實(shí)施后出現(xiàn)的諸多案例表明行政機(jī)關(guān)仍舊按照原有的權(quán)力習(xí)慣面對(duì)相對(duì)人的合法訴求，法院也仍舊多半采取一種回避的態(tài)度。這樣的矛盾急需在政制與法律規(guī)范的框架之內(nèi)尋求一種方法論式的解答�；�于我國法律制度本身的大陸法系色彩，本文將借德國行政法上的“不確定法律概念”以及相關(guān)理論探討《條例》實(shí)施所面臨的困境，力圖為司法權(quán)與行政權(quán)勾勒出較為明晰的活動(dòng)界限，盡可能提供有效的司法救濟(jì)途徑。

二、不確定法律概念——作為一個(gè)分析工具的理論

　　現(xiàn)已成為德國行政法理論和實(shí)踐通說的“不確定法律概念”起源于奧地利，學(xué)者Tezner針對(duì)當(dāng)時(shí)的行政裁量學(xué)說與奧地利行政法院的判決，率先將“公益”視作法律概念，他認(rèn)為“‘自由裁量’與‘不確定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政機(jī)關(guān)，對(duì)各種不同執(zhí)行的可能性有‘選擇之自由’才有意義”，法院對(duì)“自由裁量”不得審查，而對(duì)“公益”、“合目的性”、“必要性”等不確定法律概念有權(quán)進(jìn)行審查。 雖然Tezner的主張很快便被奧地利行政法院所接受，并且經(jīng)德國學(xué)者O.Bühler于1914年出版的《公權(quán)利與其在德國行政審判制度下所受之保護(hù)》一書的介紹，“受到普魯士高等法院與后來的帝國行政法院之采納” ，但在二戰(zhàn)以前，德國學(xué)者對(duì)行政裁量問題的討論多半糾纏于不確定法律概念的分類，熱衷于分析某個(gè)不確定法律概念應(yīng)當(dāng)歸屬于羈束裁量而接受法院審查或是自由裁量而排除法院審查，未明確意識(shí)到不確定法律概念與裁量二者之間的本質(zhì)區(qū)別。這一理論發(fā)展上的遲誤直到二戰(zhàn)后才有所改觀。
　　依照德國法上的不確定法律概念通說，行政機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的處理包括四個(gè)階段，一般依次分別為事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范解釋、將事實(shí)認(rèn)定納入法律規(guī)范解釋的涵攝過程以及最后的行政決定。就法律規(guī)范的常識(shí)現(xiàn)象觀察，不確定法律概念并非行政法學(xué)的特有現(xiàn)象，相反，由于自然語言的多義性以及立法技術(shù)的能力局限，這類法律概念普遍存在于法律規(guī)范當(dāng)中。但不可否認(rèn)的是，惟在行政法學(xué)領(lǐng)域，不確定法律概念方成為一個(gè)“問題”，形成不少紛繁復(fù)雜的學(xué)說，并造成司法實(shí)踐中的諸多困境。對(duì)此，筆者認(rèn)為根本原因在于前述提及的行政訴訟特殊性：在民事及刑事法律規(guī)范中同樣存在大量的不確定法律概念，但法院基于司法權(quán)承載者地位，理所當(dāng)然地?fù)碛凶罱K的解釋權(quán)；而行政法律規(guī)范往往先由行政機(jī)關(guān)加以適用，法院的適用只是我們通常所說的“二次適用”，筆耕文化傳播，在該“二次適用”過程中不可避免地將觸及與“第一次適用”的關(guān)系——一種本質(zhì)上觸及司法權(quán)與行政權(quán)界分的關(guān)系。隨著法治由形而上的理念進(jìn)入具體制度實(shí)踐，觀念的力量開始改造現(xiàn)實(shí)的生活，過去混沌的事物必然如創(chuàng)世紀(jì)時(shí)光明與黑暗開始分離那般走向明晰。正如主張對(duì)不確定法律概念進(jìn)行無遺漏審查的德國學(xué)者羅伊斯（Reuss）所言，不確定法律概念的歷史既非發(fā)明史，也非概念構(gòu)造變化史，而是一種“發(fā)現(xiàn)史” 。借助法治理念與原則對(duì)整個(gè)社會(huì)生活的日趨深入，二戰(zhàn)前混淆不確定法律概念和行政裁量的學(xué)說逐漸被邊緣化，一些看似細(xì)小但重要的差別日漸顯現(xiàn)。這即是法律技術(shù)的進(jìn)步，也是觀念的進(jìn)步。

　　綜上可見，德國行政法上的不確定法律概念在二戰(zhàn)之后的最大發(fā)展在于借法治原則深入整體社會(huì)生活的潮流逐漸從行政裁量中分化出來，并根據(jù)本國的司法實(shí)踐發(fā)展出判斷余地等理論學(xué)說，進(jìn)一步厘清了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，踐行基本法第19條第4款的要求，為可能受到公權(quán)力侵害的公民提供更為完整的法律保護(hù)。另外，經(jīng)過多年的發(fā)展，不確定法律概念的理論已經(jīng)在世界各國得到廣泛認(rèn)同，還有不確定法律概念的理論作為一個(gè)研究對(duì)象具有更廣義的應(yīng)用價(jià)值，例如它可以應(yīng)用到對(duì)單純的不確定法律概念的分析，無論是在公法上還是私法上，更不用說對(duì)《條例》的分析。在這個(gè)意義上，不確定法律概念更多的像是一個(gè)理論分析工具。

三、不確定法律概念對(duì)《條例》的“涵攝”應(yīng)用

　　《條例》施行一年以來，諸多案件所呈現(xiàn)的問題在《條例》頒布以前已經(jīng)出現(xiàn)，例如法院仍然用“國家安全”、“社會(huì)穩(wěn)定”、“內(nèi)部信息”等作為推延塞責(zé)的理由。其實(shí)，《條例》所包含的“典型”不確定法律概念可能主要涉及如下條款：第8條、第9條及第14條關(guān)于國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定、需要廣泛知曉或者參與、國家秘密、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私等不確定法律概念。就現(xiàn)實(shí)中的具體個(gè)案而言，針對(duì)某項(xiàng)信息，無論是通過主動(dòng)公開的渠道還是正在被申請(qǐng)公開，其事實(shí)上只能處于一種非此即彼的邏輯狀態(tài)。同時(shí)依據(jù)現(xiàn)行憲法確立的人民代表大會(huì)制定法律，法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)；以及《行政訴訟法》第2條、第3條確立的法院對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，我國法院在具體案件中應(yīng)當(dāng)對(duì)不確定法律概念的適用有最終判斷權(quán)。

　　然而，現(xiàn)實(shí)的困境卻來自于法律界對(duì)該問題的模糊化，這與德國學(xué)界和司法界在二戰(zhàn)前不區(qū)分不確定法律概念與行政裁量的混沌認(rèn)識(shí)相類似。固然，不確定法律概念的存在不意味著法院在全面審查的司法技術(shù)下就能夠披上全知全能外衣，判斷余地的存在具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和地域性，這使得人們常常將不確定法律概念與判斷余地理論結(jié)合起來，作為分析相應(yīng)問題的框架。但毫無疑問的是，判斷余地屬于例外情況，存在于法院事實(shí)能力的局限地帶，多半以列舉的方式呈現(xiàn)，如沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾認(rèn)為判斷余地僅僅存在于預(yù)測(cè)性決定和帶評(píng)估性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)、根據(jù)個(gè)人印象所作出的關(guān)于個(gè)人品格的判斷、高度屬人性專業(yè)判斷以及各方利益集團(tuán)或社會(huì)代表組成的獨(dú)立專家委員會(huì)四個(gè)領(lǐng)域。 然而在實(shí)踐中，我國法院對(duì)相應(yīng)問題的認(rèn)識(shí)與判斷遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到如此明晰化的程度，相反卻偏好政治性而非法律化的思維模式，往往通過不予受理或駁回起訴的方式拒絕介入對(duì)相關(guān)問題的審查判斷。