案例一：2008年5月4日，北京市海淀區(qū)市民朱福祥、湛江就北京市海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)常青通達(dá)新村建設(shè)項目的環(huán)境影響評估報告情況、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)門頭村在建小區(qū)的環(huán)境評估報告等內(nèi)容向北京市海淀區(qū)環(huán)境保護(hù)局、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)政府依法申請相關(guān)的政府信息公開。經(jīng)過政府工作人員查找，申請的大部分信息未能找到，政府部門也出具《政府信息不存在告知書》。2008年6月6日，朱福祥及湛江針對其中三份《政府信息不存在告知書》向北京市海淀區(qū)人民法院提起了行政訴訟，要求相應(yīng)政府部門履行職責(zé)，依法公開信息。海淀區(qū)法院裁定本案不予受理。

　　案例二：2008年6月，北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅、沈巋、陳端洪三位教授以公民身份，向北京市發(fā)改委、北京市交通委、首都高速公路發(fā)展有限公司申請公開首都機(jī)場高速公路收費(fèi)數(shù)額、流向等信息。最后，北京市發(fā)改委、北京市交通委告知首都機(jī)場高速公路的投資總額以及2004年至2007年的通行費(fèi)收入，但對于他們申請公開的“首都機(jī)場高速公路的投資總額中的貸款總額、1993年至今的收費(fèi)流向”等信息，兩機(jī)關(guān)以“不存在”為由未予公開。

　　就法治發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)狀而言，政府信息公開制度是法治原則，尤其是依法行政原則的題中之義，各國在制定行政法律規(guī)范時往往將信息公開制度作為一個重要的組成部分�！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》（下稱《條例》）于2008年5月1日的正式實施標(biāo)志著我國在立法層面上確立了這一重要制度。但是在實施過程中，信息公開的落實暴露了嚴(yán)重的問題，如以上兩個案例反映的，政府的信息不予公開是有很多理由的，盡管這些理由在實質(zhì)上并不一定構(gòu)成正當(dāng)理由。其實，無論是在大陸法系還是英美法系，在法治發(fā)達(dá)國家還是宣稱向法治邁進(jìn)的國家，成文法的制定僅僅意味著開創(chuàng)一種制度的可能，過去的積弊顯然不會因為一部制定法的頒布實施而在一夜之間被一掃而光。“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一話語雖是老生常談，但在這話語背后仍需作為一種常識加以普及的是，在我國現(xiàn)行《憲法》與《行政訴訟法》既定司法框架之內(nèi)，政府信息公開制度對應(yīng)的終局性法律救濟(jì)程序乃是行政訴訟制度，但是，行政訴訟的完善及取得公眾信賴也不過是近幾十年來的現(xiàn)象。但是，雖然我國司法權(quán)力較弱是不爭的事實，可《條例》的實施并未使政府信息公開面臨現(xiàn)實有效的司法壓力，實施后出現(xiàn)的諸多案例表明行政機(jī)關(guān)仍舊按照原有的權(quán)力習(xí)慣面對相對人的合法訴求，法院也仍舊多半采取一種回避的態(tài)度。這樣的矛盾急需在政制與法律規(guī)范的框架之內(nèi)尋求一種方法論式的解答�；�于我國法律制度本身的大陸法系色彩，本文將借德國行政法上的“不確定法律概念”以及相關(guān)理論探討《條例》實施所面臨的困境，力圖為司法權(quán)與行政權(quán)勾勒出較為明晰的活動界限，盡可能提供有效的司法救濟(jì)途徑。

二、不確定法律概念——作為一個分析工具的理論

　　現(xiàn)已成為德國行政法理論和實踐通說的“不確定法律概念”起源于奧地利，學(xué)者Tezner針對當(dāng)時的行政裁量學(xué)說與奧地利行政法院的判決，率先將“公益”視作法律概念，他認(rèn)為“‘自由裁量’與‘不確定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政機(jī)關(guān)，對各種不同執(zhí)行的可能性有‘選擇之自由’才有意義”，法院對“自由裁量”不得審查，而對“公益”、“合目的性”、“必要性”等不確定法律概念有權(quán)進(jìn)行審查。 雖然Tezner的主張很快便被奧地利行政法院所接受，并且經(jīng)德國學(xué)者O.Bühler于1914年出版的《公權(quán)利與其在德國行政審判制度下所受之保護(hù)》一書的介紹，“受到普魯士高等法院與后來的帝國行政法院之采納” ，但在二戰(zhàn)以前，德國學(xué)者對行政裁量問題的討論多半糾纏于不確定法律概念的分類，熱衷于分析某個不確定法律概念應(yīng)當(dāng)歸屬于羈束裁量而接受法院審查或是自由裁量而排除法院審查，未明確意識到不確定法律概念與裁量二者之間的本質(zhì)區(qū)別。這一理論發(fā)展上的遲誤直到二戰(zhàn)后才有所改觀。
　　依照德國法上的不確定法律概念通說，行政機(jī)關(guān)對具體案件的處理包括四個階段，一般依次分別為事實認(rèn)定、法律規(guī)范解釋、將事實認(rèn)定納入法律規(guī)范解釋的涵攝過程以及最后的行政決定。就法律規(guī)范的常識現(xiàn)象觀察，不確定法律概念并非行政法學(xué)的特有現(xiàn)象，相反，由于自然語言的多義性以及立法技術(shù)的能力局限，這類法律概念普遍存在于法律規(guī)范當(dāng)中。但不可否認(rèn)的是，惟在行政法學(xué)領(lǐng)域，不確定法律概念方成為一個“問題”，形成不少紛繁復(fù)雜的學(xué)說，并造成司法實踐中的諸多困境。對此，筆者認(rèn)為根本原因在于前述提及的行政訴訟特殊性：在民事及刑事法律規(guī)范中同樣存在大量的不確定法律概念，但法院基于司法權(quán)承載者地位，理所當(dāng)然地?fù)碛凶罱K的解釋權(quán)；而行政法律規(guī)范往往先由行政機(jī)關(guān)加以適用，法院的適用只是我們通常所說的“二次適用”，筆耕文化傳播，在該“二次適用”過程中不可避免地將觸及與“第一次適用”的關(guān)系——一種本質(zhì)上觸及司法權(quán)與行政權(quán)界分的關(guān)系。隨著法治由形而上的理念進(jìn)入具體制度實踐，觀念的力量開始改造現(xiàn)實的生活，過去混沌的事物必然如創(chuàng)世紀(jì)時光明與黑暗開始分離那般走向明晰。正如主張對不確定法律概念進(jìn)行無遺漏審查的德國學(xué)者羅伊斯（Reuss）所言，不確定法律概念的歷史既非發(fā)明史，也非概念構(gòu)造變化史，而是一種“發(fā)現(xiàn)史” 。借助法治理念與原則對整個社會生活的日趨深入，二戰(zhàn)前混淆不確定法律概念和行政裁量的學(xué)說逐漸被邊緣化，一些看似細(xì)小但重要的差別日漸顯現(xiàn)。這即是法律技術(shù)的進(jìn)步，也是觀念的進(jìn)步。

　　綜上可見，德國行政法上的不確定法律概念在二戰(zhàn)之后的最大發(fā)展在于借法治原則深入整體社會生活的潮流逐漸從行政裁量中分化出來，并根據(jù)本國的司法實踐發(fā)展出判斷余地等理論學(xué)說，進(jìn)一步厘清了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，踐行基本法第19條第4款的要求，為可能受到公權(quán)力侵害的公民提供更為完整的法律保護(hù)。另外，經(jīng)過多年的發(fā)展，不確定法律概念的理論已經(jīng)在世界各國得到廣泛認(rèn)同，還有不確定法律概念的理論作為一個研究對象具有更廣義的應(yīng)用價值，例如它可以應(yīng)用到對單純的不確定法律概念的分析，無論是在公法上還是私法上，更不用說對《條例》的分析。在這個意義上，不確定法律概念更多的像是一個理論分析工具。

三、不確定法律概念對《條例》的“涵攝”應(yīng)用

　　《條例》施行一年以來，諸多案件所呈現(xiàn)的問題在《條例》頒布以前已經(jīng)出現(xiàn)，例如法院仍然用“國家安全”、“社會穩(wěn)定”、“內(nèi)部信息”等作為推延塞責(zé)的理由。其實，《條例》所包含的“典型”不確定法律概念可能主要涉及如下條款：第8條、第9條及第14條關(guān)于國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定、需要廣泛知曉或者參與、國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私等不確定法律概念。就現(xiàn)實中的具體個案而言，針對某項信息，無論是通過主動公開的渠道還是正在被申請公開，其事實上只能處于一種非此即彼的邏輯狀態(tài)。同時依據(jù)現(xiàn)行憲法確立的人民代表大會制定法律，法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)；以及《行政訴訟法》第2條、第3條確立的法院對行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，我國法院在具體案件中應(yīng)當(dāng)對不確定法律概念的適用有最終判斷權(quán)。

　　然而，現(xiàn)實的困境卻來自于法律界對該問題的模糊化，這與德國學(xué)界和司法界在二戰(zhàn)前不區(qū)分不確定法律概念與行政裁量的混沌認(rèn)識相類似。固然，不確定法律概念的存在不意味著法院在全面審查的司法技術(shù)下就能夠披上全知全能外衣，判斷余地的存在具有很強(qiáng)的現(xiàn)實性和地域性，這使得人們常常將不確定法律概念與判斷余地理論結(jié)合起來，作為分析相應(yīng)問題的框架。但毫無疑問的是，判斷余地屬于例外情況，存在于法院事實能力的局限地帶，多半以列舉的方式呈現(xiàn)，如沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾認(rèn)為判斷余地僅僅存在于預(yù)測性決定和帶評估性質(zhì)的風(fēng)險、根據(jù)個人印象所作出的關(guān)于個人品格的判斷、高度屬人性專業(yè)判斷以及各方利益集團(tuán)或社會代表組成的獨(dú)立專家委員會四個領(lǐng)域。 然而在實踐中，我國法院對相應(yīng)問題的認(rèn)識與判斷遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到如此明晰化的程度，相反卻偏好政治性而非法律化的思維模式，往往通過不予受理或駁回起訴的方式拒絕介入對相關(guān)問題的審查判斷。