涉外離婚等其他法律適用
發(fā)布時間：2014-07-30 09:33
一、涉外離婚的法律適用
涉外離婚涉及兩個方面的問題:一是涉外離婚的條件,即涉外離婚的標準或原因;二是涉外離婚的效力,即涉外離婚有效性的承認�！睹穹ㄍ▌t》第147條規(guī)定:“離婚,適用受理案件的法院所在地法律。”從法理上理解,該條規(guī)定的適用范圍應包括離婚的條件和離婚的效力。為進一步明確該規(guī)定的適用范圍,《意見》第188條規(guī)定:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。”這一司法解釋是將我國法院審理國內離婚案件的司法模式運用到涉外離婚案件之中。(注:實踐中,我國法院處理國內離婚案件時,將子女撫養(yǎng)、夫妻財產分割問題作為離婚的法律后果一并加以解決。)這與國際上通行的離婚訴訟的標的僅限于解除配偶身份關系顯然有所不同。夫妻財產分割應屬于夫妻財產關系的范疇。夫妻財產關系是調整夫妻在婚姻關系存續(xù)期間的財產歸屬問題,是一個獨立的法律關系。只有實行夫妻共同財產制的夫妻離婚時才存在夫妻財產分割問題。如果實行夫妻分別財產制或約定財產制,在離婚時都不涉及夫妻財產分割的問題。
《草案》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。當事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據(jù)法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。對于當事人協(xié)議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。但當事人選擇法律是有限制的:首先,選擇的方式必須是“明示”,即以明確的書面協(xié)議約定所適用的法律;其次,選擇的法律必須與婚姻有實際聯(lián)系,即當事人只能在一方或雙方的共同本國法、一方或雙方的共同住所地法、一方或雙方的經常居住地法中選擇適用。如果協(xié)議離婚的當事人沒有選擇法律,那么就適用辦理離婚的機關所在地國家的法律。與現(xiàn)行立法相比,《草案》將離婚的條件和離婚的效力均置于“起訴時”受理案件的法院所在地法律支配,增加了協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,并將當事人意思自治原則引入離婚領域。這一規(guī)定在當今國際社會尚屬首例,可以稱為中國的超前立法,但并不可取。
關于涉外離婚能否采用協(xié)議離婚方式,筆者認為不宜采用。一方面,由于協(xié)議離婚方式并沒有得到國際社會的普遍認可,因此協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認。另一方面,即便是在國內法上允許協(xié)議離婚的大陸法系國家,也不主張涉外離婚的當事人采取協(xié)議離婚的方式。新近頒布或修訂的國際私法立法中,一般沒有協(xié)議離婚的法律適用條款,更沒有將離婚的準據(jù)法完全交給當事人自由選擇的例證。從維護當事人的權益和確保離婚的有效性得到承認的角度出發(fā),我國不宜允許涉外離婚采用協(xié)議離婚方式,因而沒有必要單獨規(guī)定協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則。
那么,我國涉外離婚的法律適用規(guī)則應如何制定呢?與離婚的實體法各國存在巨大差異一樣,各國關于離婚的沖突規(guī)范也存在嚴重分歧。概括來說,國際社會關于離婚的法律適用主要有以下規(guī)則:①適用法院地法;②適用當事人屬人法;③選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法;④適用有利于實現(xiàn)離婚的法律[9]。從國際社會立法趨勢來看,離婚自由是離婚實體法的發(fā)展方向。在此政策的指導下,大陸法國家也在對本國法規(guī)則進行改造,通過選擇性沖突規(guī)則和當事人意思自治原則的運用,達到實現(xiàn)“離婚自由”的政策目標[3]124-131。例如1986年《德國民法施行法》第17條、1995年《意大利國際私法》第31條第2款等都采用選擇性沖突規(guī)則,以體現(xiàn)促進有利于離婚的實體政策。在普通法國家,法院地法規(guī)則一直得到堅持,法院在審理離婚案件時并不考慮有關外國法的規(guī)定,只是通過擴大法院對離婚案件的管轄權,從而使法院地的離婚法有更多的適用機會。我國現(xiàn)行立法對涉外離婚也采用“法院地法規(guī)則”。從司法實踐來看,該原則能夠很好地解決我國法院受理的涉外離婚糾紛,運行效果良好�！恫莅浮费永m(xù)了我國現(xiàn)行立法精神,以“法院地法”作為涉外離婚的準據(jù)法。同時,對涉外離婚的規(guī)定更加具體,明確涉外離婚的條件及效力均適用“起訴時”的法院地法。這一規(guī)定不僅反映了離婚與法院地國家的公共秩序密切相關的特點,而且還解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。從維護法律的穩(wěn)定性來看,《草案》的規(guī)定值得肯定。為此,筆者建議,未來立法應取消協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,將涉外離婚的法律適用規(guī)則規(guī)定如下:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。”
二、其他家庭關系的法律適用
結婚、離婚、父母子女關系是家庭法律關系的核心內容。此外,扶養(yǎng)和監(jiān)護關系也是家庭關系不可或缺的內容,尤其是對扶養(yǎng)和監(jiān)護采用廣義解釋的國家更是如此。我國對扶養(yǎng)和監(jiān)護采取廣義說(注: 根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定,扶養(yǎng)包括:(1)父母對子女的撫養(yǎng);(2)子女對父母的贍養(yǎng);(3)夫妻之間的扶養(yǎng);(4)祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的扶養(yǎng);(5)兄姐與弟妹之間的扶養(yǎng)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定,監(jiān)護制度包括對未成年人的監(jiān)護和對沒有或限制行為能力的精神病人的監(jiān)護。 ),因此涉外家庭關系的立法也包括這兩個方面的內容。
(一)涉外扶養(yǎng)的法律適用
《民法通則》第148條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”。對于這一沖突規(guī)范在實踐中的運用,《意見》第189條進一步指出,“父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng),應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關系。”這一司法解釋進一步明確涉外扶養(yǎng)的種類包括父母子女之間的相互扶養(yǎng)、夫妻之間的相互扶養(yǎng)以及其他家庭成員之間的扶養(yǎng)。對于上述各類涉外扶養(yǎng)義務,法院應根據(jù)與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的原則,在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的本國法、扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的住所地法以及供養(yǎng)財產所在地國家的法律中選擇確定。
《草案》第69條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。離婚后原配偶之間的扶養(yǎng),適用離婚的準據(jù)法。”該規(guī)定沿用了現(xiàn)行立法的方式,沒有區(qū)分不同類型的家庭扶養(yǎng)義務,統(tǒng)一適用同一沖突規(guī)范去指引準據(jù)法。同時,該規(guī)定又突破現(xiàn)行立法,不僅明確由法官根據(jù)被扶養(yǎng)人的最大利益來選擇適用法律,還對離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)作出特別規(guī)定。值得肯定的是,對于涉外扶養(yǎng)義務,明確規(guī)定適用對“被扶養(yǎng)人有利的法律”這一保護弱者的原則。但對于配偶之間的扶養(yǎng)義務是否有必要規(guī)定專門的法律適用規(guī)則,應根據(jù)我國的司法實踐作進一步考量。
從國際社會有關扶養(yǎng)義務的法律適用立法來看,弱者保護原則日益受到重視。一些國內立法和國際條約都明確規(guī)定,扶養(yǎng)義務適用對扶養(yǎng)權利人最有利的法律。例如,《突尼斯國際私法》第51條規(guī)定:“扶養(yǎng)義務由權利人的本國法或住所地法支配,或者由義務人的本國法或住所地法支配。法官應適用對權利人最有利的法律。”在國際立法方面,1989年《美洲國家間扶養(yǎng)義務公約》第6條的規(guī)定,“扶養(yǎng)義務適用由管轄機關確認的對扶養(yǎng)權利人最有利的法律。”法院必須在扶養(yǎng)權利人和扶養(yǎng)義務人的住所或慣常居所地法律中,選擇對扶養(yǎng)權利人最有利的法律加以適用。2007年海牙《扶養(yǎng)義務法律適用議定書》則對不同類型的跨國扶養(yǎng)義務采取有所區(qū)別的法律適用規(guī)則。在該議定書中,第3條規(guī)定,“扶養(yǎng)應適用扶養(yǎng)權利人的慣常居所地國家的法律,該議定書另有規(guī)定的除外;在扶養(yǎng)權利人的慣常居所地變更的情況下,從變更時起適用變更后新的慣常居所地國家的法律。”第4條則規(guī)定,父母子女之間的扶養(yǎng)義務,要根據(jù)有利于扶養(yǎng)權利人的原則確定應適用的法律。第5條則是規(guī)定配偶以及離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務的法律適用規(guī)則,首次規(guī)定在配偶間的扶養(yǎng)問題上尊重當事人的意思自治,同時還兼顧最密切聯(lián)系原則。(注:2007年11月23日通過的《扶養(yǎng)義務法律適用的議定書》第5條(有關配偶和離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)的特別規(guī)則)規(guī)定:“配偶之間、離婚后原配偶之間以及婚姻被宣告無效的當事人之間的扶養(yǎng),如果有一方當事人反對適用第3條的規(guī)定(適用扶養(yǎng)權利人的慣常居所地法),則不適用第3條的規(guī)定;而在另一個國家特別是他們的共同慣常居所地國家與婚姻有密切聯(lián)系的情況下,則應適用該國的法律。”)由于各國扶養(yǎng)義務的種類和程度存在巨大差異,因此,海牙《扶養(yǎng)義務法律適用公約》對兒童扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務都設置一個抗辯條款,允許扶養(yǎng)義務人根據(jù)其慣常居所地法或本國法沒有此類扶養(yǎng)義務而拒絕支付撫養(yǎng)費。
我國應借鑒國際社會關于扶養(yǎng)義務法律適用的立法經驗,結合中國的司法實踐,在遵循“有利于被扶養(yǎng)人”原則的前提下,可以通過司法解釋賦予被扶養(yǎng)人選擇適用法律的權利。此外,根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定,離婚后原配偶之間不存在法定扶養(yǎng)義務,因此沒有必要規(guī)定離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務的法律適用規(guī)則。同時,對子女扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務應增加一個抗辯條款,以體現(xiàn)各國法律文化的差異對扶養(yǎng)義務的影響。由此,建議規(guī)定如下:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法、本國法、法院地法中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。除父母子女之間的扶養(yǎng)義務之外,其他形式的家庭扶養(yǎng),如果扶養(yǎng)義務人的經常居住地法或扶養(yǎng)當事人的共同本國法沒有規(guī)定此種扶養(yǎng)義務時,則扶養(yǎng)人可以主張無扶養(yǎng)義務。”
(二)涉外監(jiān)護
與涉外扶養(yǎng)問題一樣,我國涉外監(jiān)護的內涵也與國內民法中監(jiān)護制度的內涵一致,包括對未成年人監(jiān)護和對限制或無行為能力的成年人監(jiān)護�！睹穹ㄍ▌t》并沒有規(guī)定涉外監(jiān)護的法律適用規(guī)則�！兑庖姟返�190條規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律。但被監(jiān)護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。”該司法解釋的適用范圍包括未成年人監(jiān)護以及限制或無行為能力的成年人監(jiān)護問題。但在實務中,涉外監(jiān)護糾紛主要是兒童監(jiān)護權糾紛。從實踐的角度來看,上述司法解釋雖然在某種程度上彌補了缺乏父母子女關系法律適用規(guī)則的不足,但在處理我國涉外兒童監(jiān)護權糾紛時往往難以發(fā)揮作用,不能維護我國當事人的利益。
《草案》第70條規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律。”與現(xiàn)行司法解釋相比,該規(guī)定是一條無條件選擇性沖突規(guī)范。對于涉外監(jiān)護的設立、變更和終止,可以選擇適用被監(jiān)護人的本國法、住所地法或經常居住地法,然而其對被監(jiān)護人利益給予特殊保護的立法意圖并不明確。從國際社會立法來看,監(jiān)護制度的主要目的是保護被監(jiān)護人的利益,因而監(jiān)護的設立、變更及終止的法律適用應體現(xiàn)對被監(jiān)護人的特殊保護,即應適用對被監(jiān)護人最有利的法律。目前,作為體現(xiàn)協(xié)調不同法系國家兒童保護(包括監(jiān)護)措施的國際私法公約——1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行及合作公約》,在對兒童的人身和財產保護措施方面,采用“兒童的慣常居所地法律”優(yōu)先適用的原則。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. 對于成年人利益的國際保護問題,2000年海牙《關于成年人國際保護公約》規(guī)定,對成年人的保護措施允許通過協(xié)議或雙邊行為在被保護人的慣常居所地法、本國法或與被保護的成年人有實質聯(lián)系的法律中指定應適用的法律。(注: 2000年海牙《關于成年人國際保護公約》第13-15條的規(guī)定。)新近的國際私法立法如《突尼斯國際私法典》第50條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第85條、《立陶宛共和國國際私法》第1.34條、2005年《保加利亞國際私法法典》第86條等,也都規(guī)定優(yōu)先適用被監(jiān)護人的慣常居所地法。
筆者認為,對于涉外監(jiān)護問題,我國應明確采用對被監(jiān)護人有利的法律的原則,規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的住所地法、經常居住地法、本國法中對被監(jiān)護人最有利的法律。”
本文編號：6391
涉外離婚涉及兩個方面的問題:一是涉外離婚的條件,即涉外離婚的標準或原因;二是涉外離婚的效力,即涉外離婚有效性的承認�！睹穹ㄍ▌t》第147條規(guī)定:“離婚,適用受理案件的法院所在地法律。”從法理上理解,該條規(guī)定的適用范圍應包括離婚的條件和離婚的效力。為進一步明確該規(guī)定的適用范圍,《意見》第188條規(guī)定:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。”這一司法解釋是將我國法院審理國內離婚案件的司法模式運用到涉外離婚案件之中。(注:實踐中,我國法院處理國內離婚案件時,將子女撫養(yǎng)、夫妻財產分割問題作為離婚的法律后果一并加以解決。)這與國際上通行的離婚訴訟的標的僅限于解除配偶身份關系顯然有所不同。夫妻財產分割應屬于夫妻財產關系的范疇。夫妻財產關系是調整夫妻在婚姻關系存續(xù)期間的財產歸屬問題,是一個獨立的法律關系。只有實行夫妻共同財產制的夫妻離婚時才存在夫妻財產分割問題。如果實行夫妻分別財產制或約定財產制,在離婚時都不涉及夫妻財產分割的問題。
《草案》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。當事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據(jù)法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。對于當事人協(xié)議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。但當事人選擇法律是有限制的:首先,選擇的方式必須是“明示”,即以明確的書面協(xié)議約定所適用的法律;其次,選擇的法律必須與婚姻有實際聯(lián)系,即當事人只能在一方或雙方的共同本國法、一方或雙方的共同住所地法、一方或雙方的經常居住地法中選擇適用。如果協(xié)議離婚的當事人沒有選擇法律,那么就適用辦理離婚的機關所在地國家的法律。與現(xiàn)行立法相比,《草案》將離婚的條件和離婚的效力均置于“起訴時”受理案件的法院所在地法律支配,增加了協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,并將當事人意思自治原則引入離婚領域。這一規(guī)定在當今國際社會尚屬首例,可以稱為中國的超前立法,但并不可取。
關于涉外離婚能否采用協(xié)議離婚方式,筆者認為不宜采用。一方面,由于協(xié)議離婚方式并沒有得到國際社會的普遍認可,因此協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認。另一方面,即便是在國內法上允許協(xié)議離婚的大陸法系國家,也不主張涉外離婚的當事人采取協(xié)議離婚的方式。新近頒布或修訂的國際私法立法中,一般沒有協(xié)議離婚的法律適用條款,更沒有將離婚的準據(jù)法完全交給當事人自由選擇的例證。從維護當事人的權益和確保離婚的有效性得到承認的角度出發(fā),我國不宜允許涉外離婚采用協(xié)議離婚方式,因而沒有必要單獨規(guī)定協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則。
那么,我國涉外離婚的法律適用規(guī)則應如何制定呢?與離婚的實體法各國存在巨大差異一樣,各國關于離婚的沖突規(guī)范也存在嚴重分歧。概括來說,國際社會關于離婚的法律適用主要有以下規(guī)則:①適用法院地法;②適用當事人屬人法;③選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法;④適用有利于實現(xiàn)離婚的法律[9]。從國際社會立法趨勢來看,離婚自由是離婚實體法的發(fā)展方向。在此政策的指導下,大陸法國家也在對本國法規(guī)則進行改造,通過選擇性沖突規(guī)則和當事人意思自治原則的運用,達到實現(xiàn)“離婚自由”的政策目標[3]124-131。例如1986年《德國民法施行法》第17條、1995年《意大利國際私法》第31條第2款等都采用選擇性沖突規(guī)則,以體現(xiàn)促進有利于離婚的實體政策。在普通法國家,法院地法規(guī)則一直得到堅持,法院在審理離婚案件時并不考慮有關外國法的規(guī)定,只是通過擴大法院對離婚案件的管轄權,從而使法院地的離婚法有更多的適用機會。我國現(xiàn)行立法對涉外離婚也采用“法院地法規(guī)則”。從司法實踐來看,該原則能夠很好地解決我國法院受理的涉外離婚糾紛,運行效果良好�！恫莅浮费永m(xù)了我國現(xiàn)行立法精神,以“法院地法”作為涉外離婚的準據(jù)法。同時,對涉外離婚的規(guī)定更加具體,明確涉外離婚的條件及效力均適用“起訴時”的法院地法。這一規(guī)定不僅反映了離婚與法院地國家的公共秩序密切相關的特點,而且還解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。從維護法律的穩(wěn)定性來看,《草案》的規(guī)定值得肯定。為此,筆者建議,未來立法應取消協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,將涉外離婚的法律適用規(guī)則規(guī)定如下:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。”
二、其他家庭關系的法律適用
結婚、離婚、父母子女關系是家庭法律關系的核心內容。此外,扶養(yǎng)和監(jiān)護關系也是家庭關系不可或缺的內容,尤其是對扶養(yǎng)和監(jiān)護采用廣義解釋的國家更是如此。我國對扶養(yǎng)和監(jiān)護采取廣義說(注: 根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定,扶養(yǎng)包括:(1)父母對子女的撫養(yǎng);(2)子女對父母的贍養(yǎng);(3)夫妻之間的扶養(yǎng);(4)祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的扶養(yǎng);(5)兄姐與弟妹之間的扶養(yǎng)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定,監(jiān)護制度包括對未成年人的監(jiān)護和對沒有或限制行為能力的精神病人的監(jiān)護。 ),因此涉外家庭關系的立法也包括這兩個方面的內容。
(一)涉外扶養(yǎng)的法律適用
《民法通則》第148條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”。對于這一沖突規(guī)范在實踐中的運用,《意見》第189條進一步指出,“父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng),應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關系。”這一司法解釋進一步明確涉外扶養(yǎng)的種類包括父母子女之間的相互扶養(yǎng)、夫妻之間的相互扶養(yǎng)以及其他家庭成員之間的扶養(yǎng)。對于上述各類涉外扶養(yǎng)義務,法院應根據(jù)與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的原則,在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的本國法、扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的住所地法以及供養(yǎng)財產所在地國家的法律中選擇確定。
《草案》第69條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。離婚后原配偶之間的扶養(yǎng),適用離婚的準據(jù)法。”該規(guī)定沿用了現(xiàn)行立法的方式,沒有區(qū)分不同類型的家庭扶養(yǎng)義務,統(tǒng)一適用同一沖突規(guī)范去指引準據(jù)法。同時,該規(guī)定又突破現(xiàn)行立法,不僅明確由法官根據(jù)被扶養(yǎng)人的最大利益來選擇適用法律,還對離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)作出特別規(guī)定。值得肯定的是,對于涉外扶養(yǎng)義務,明確規(guī)定適用對“被扶養(yǎng)人有利的法律”這一保護弱者的原則。但對于配偶之間的扶養(yǎng)義務是否有必要規(guī)定專門的法律適用規(guī)則,應根據(jù)我國的司法實踐作進一步考量。
從國際社會有關扶養(yǎng)義務的法律適用立法來看,弱者保護原則日益受到重視。一些國內立法和國際條約都明確規(guī)定,扶養(yǎng)義務適用對扶養(yǎng)權利人最有利的法律。例如,《突尼斯國際私法》第51條規(guī)定:“扶養(yǎng)義務由權利人的本國法或住所地法支配,或者由義務人的本國法或住所地法支配。法官應適用對權利人最有利的法律。”在國際立法方面,1989年《美洲國家間扶養(yǎng)義務公約》第6條的規(guī)定,“扶養(yǎng)義務適用由管轄機關確認的對扶養(yǎng)權利人最有利的法律。”法院必須在扶養(yǎng)權利人和扶養(yǎng)義務人的住所或慣常居所地法律中,選擇對扶養(yǎng)權利人最有利的法律加以適用。2007年海牙《扶養(yǎng)義務法律適用議定書》則對不同類型的跨國扶養(yǎng)義務采取有所區(qū)別的法律適用規(guī)則。在該議定書中,第3條規(guī)定,“扶養(yǎng)應適用扶養(yǎng)權利人的慣常居所地國家的法律,該議定書另有規(guī)定的除外;在扶養(yǎng)權利人的慣常居所地變更的情況下,從變更時起適用變更后新的慣常居所地國家的法律。”第4條則規(guī)定,父母子女之間的扶養(yǎng)義務,要根據(jù)有利于扶養(yǎng)權利人的原則確定應適用的法律。第5條則是規(guī)定配偶以及離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務的法律適用規(guī)則,首次規(guī)定在配偶間的扶養(yǎng)問題上尊重當事人的意思自治,同時還兼顧最密切聯(lián)系原則。(注:2007年11月23日通過的《扶養(yǎng)義務法律適用的議定書》第5條(有關配偶和離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)的特別規(guī)則)規(guī)定:“配偶之間、離婚后原配偶之間以及婚姻被宣告無效的當事人之間的扶養(yǎng),如果有一方當事人反對適用第3條的規(guī)定(適用扶養(yǎng)權利人的慣常居所地法),則不適用第3條的規(guī)定;而在另一個國家特別是他們的共同慣常居所地國家與婚姻有密切聯(lián)系的情況下,則應適用該國的法律。”)由于各國扶養(yǎng)義務的種類和程度存在巨大差異,因此,海牙《扶養(yǎng)義務法律適用公約》對兒童扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務都設置一個抗辯條款,允許扶養(yǎng)義務人根據(jù)其慣常居所地法或本國法沒有此類扶養(yǎng)義務而拒絕支付撫養(yǎng)費。
我國應借鑒國際社會關于扶養(yǎng)義務法律適用的立法經驗,結合中國的司法實踐,在遵循“有利于被扶養(yǎng)人”原則的前提下,可以通過司法解釋賦予被扶養(yǎng)人選擇適用法律的權利。此外,根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定,離婚后原配偶之間不存在法定扶養(yǎng)義務,因此沒有必要規(guī)定離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務的法律適用規(guī)則。同時,對子女扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務應增加一個抗辯條款,以體現(xiàn)各國法律文化的差異對扶養(yǎng)義務的影響。由此,建議規(guī)定如下:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法、本國法、法院地法中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。除父母子女之間的扶養(yǎng)義務之外,其他形式的家庭扶養(yǎng),如果扶養(yǎng)義務人的經常居住地法或扶養(yǎng)當事人的共同本國法沒有規(guī)定此種扶養(yǎng)義務時,則扶養(yǎng)人可以主張無扶養(yǎng)義務。”
(二)涉外監(jiān)護
與涉外扶養(yǎng)問題一樣,我國涉外監(jiān)護的內涵也與國內民法中監(jiān)護制度的內涵一致,包括對未成年人監(jiān)護和對限制或無行為能力的成年人監(jiān)護�！睹穹ㄍ▌t》并沒有規(guī)定涉外監(jiān)護的法律適用規(guī)則�！兑庖姟返�190條規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律。但被監(jiān)護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。”該司法解釋的適用范圍包括未成年人監(jiān)護以及限制或無行為能力的成年人監(jiān)護問題。但在實務中,涉外監(jiān)護糾紛主要是兒童監(jiān)護權糾紛。從實踐的角度來看,上述司法解釋雖然在某種程度上彌補了缺乏父母子女關系法律適用規(guī)則的不足,但在處理我國涉外兒童監(jiān)護權糾紛時往往難以發(fā)揮作用,不能維護我國當事人的利益。
《草案》第70條規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律。”與現(xiàn)行司法解釋相比,該規(guī)定是一條無條件選擇性沖突規(guī)范。對于涉外監(jiān)護的設立、變更和終止,可以選擇適用被監(jiān)護人的本國法、住所地法或經常居住地法,然而其對被監(jiān)護人利益給予特殊保護的立法意圖并不明確。從國際社會立法來看,監(jiān)護制度的主要目的是保護被監(jiān)護人的利益,因而監(jiān)護的設立、變更及終止的法律適用應體現(xiàn)對被監(jiān)護人的特殊保護,即應適用對被監(jiān)護人最有利的法律。目前,作為體現(xiàn)協(xié)調不同法系國家兒童保護(包括監(jiān)護)措施的國際私法公約——1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行及合作公約》,在對兒童的人身和財產保護措施方面,采用“兒童的慣常居所地法律”優(yōu)先適用的原則。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. 對于成年人利益的國際保護問題,2000年海牙《關于成年人國際保護公約》規(guī)定,對成年人的保護措施允許通過協(xié)議或雙邊行為在被保護人的慣常居所地法、本國法或與被保護的成年人有實質聯(lián)系的法律中指定應適用的法律。(注: 2000年海牙《關于成年人國際保護公約》第13-15條的規(guī)定。)新近的國際私法立法如《突尼斯國際私法典》第50條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第85條、《立陶宛共和國國際私法》第1.34條、2005年《保加利亞國際私法法典》第86條等,也都規(guī)定優(yōu)先適用被監(jiān)護人的慣常居所地法。
筆者認為,對于涉外監(jiān)護問題,我國應明確采用對被監(jiān)護人有利的法律的原則,規(guī)定:“監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的住所地法、經常居住地法、本國法中對被監(jiān)護人最有利的法律。”
本文編號：6391
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