【摘要】 商業(yè)銀行作為國家金融活動(dòng)中重要的參與者，其地位和作用不容忽視，然而同樣重要的是其市場退出機(jī)制及破產(chǎn)制度的建立，而銀行破產(chǎn)法律制度首先也是最為重要的就是對(duì)于危機(jī)銀行的篩選或是淘汰，正如Michael Rogers在《AirlineTurbulence Spreads across the Land》中所言的那樣，沒有破產(chǎn)的資本主義就像是沒有地獄的基督教�？赡苓@樣的比喻有人會(huì)認(rèn)為有失偏頗，但是我卻認(rèn)為其十分形象地表現(xiàn)出在當(dāng)今這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)體系中，破產(chǎn)制度的重要性---其存在就如圣經(jīng)中的地獄，不僅僅代表一種懲罰更代表一種威懾，這種威懾在圣經(jīng)中是一種向善的力量，而在破產(chǎn)制度中則是一種優(yōu)勝劣汰、凈化市場以及維護(hù)金融穩(wěn)定的功能。但在事實(shí)上這又是我國銀行破產(chǎn)法在實(shí)踐運(yùn)用過程中最為缺乏的功能。當(dāng)前，我國在銀行破產(chǎn)實(shí)踐中仍沒有真正的實(shí)例，政府財(cái)政對(duì)銀行業(yè)的隱性擔(dān)�；巳藗儗�(duì)銀行的心理預(yù)期，而這還不是這種隱性保障帶來的最大隱患，真正的危害是中國銀行業(yè)中潛藏的道德危機(jī)。失去破產(chǎn)機(jī)制的威懾，商業(yè)銀行失去了最基本的壓力，有了政府的填單，使銀行在經(jīng)營運(yùn)作過程中“有恃無恐”失去了最基本的約束機(jī)制。同時(shí)，商業(yè)銀行的破產(chǎn)與一般企業(yè)不同，介于銀行產(chǎn)業(yè)的特殊性，任何一個(gè)銀行的破產(chǎn)都會(huì)無法避免的給儲(chǔ)戶、銀行債權(quán)人、金融體系，甚至是國家經(jīng)濟(jì)秩序帶來各種負(fù)面影響。因此，本文的一個(gè)立足點(diǎn)是僅僅將商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度看做是“破產(chǎn)威懾”是十分片面的，商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度更為重要的任務(wù)是建立一個(gè)康復(fù)機(jī)制，最大程度地加強(qiáng)對(duì)銀行業(yè)的監(jiān)督管理，在出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，及時(shí)挽救頻臨破產(chǎn)的銀行。正如Walter Bagehot在《Lombard Street.A Description of theMoney Market》中所指出的那樣，銀行依靠信用生存，當(dāng)信用消失的時(shí)候，銀行業(yè)也就蕩然無存了。而銀行破產(chǎn)制度的建立在更本質(zhì)的意義就是增強(qiáng)人們對(duì)于銀行的信任----不管是日常監(jiān)管制度還是破產(chǎn)前置程序以及其后的破產(chǎn)清算和存款保障制度，都是全方位地鞏固民眾對(duì)于銀行業(yè)的信心-----不僅僅是在銀行正常運(yùn)行時(shí)有信心把錢投入銀行，更為重要的是在銀行發(fā)生危機(jī)能相信銀行破產(chǎn)法律制度的功用，而不致發(fā)生金融秩序的混亂。反觀當(dāng)今中國的銀行業(yè)，民眾對(duì)于商業(yè)銀行的信心實(shí)際上很大程度上建立在國家隱性擔(dān)保上，這不僅僅是我國銀行業(yè)的悲哀，其實(shí)質(zhì)上更是我國銀行破產(chǎn)法律制度體系的悲哀。當(dāng)一個(gè)本該發(fā)揮作用的制度卻沒有發(fā)生作用時(shí)，無疑是這項(xiàng)制度出現(xiàn)了一定的偏差。本文運(yùn)用實(shí)證研究與規(guī)范研究相結(jié)合的方式，在梳理我國現(xiàn)有銀行破產(chǎn)法律的基礎(chǔ)上，著重探討中國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度中出現(xiàn)的問題，并借鑒英美比較成熟的銀行破產(chǎn)法律機(jī)制提出相應(yīng)的建議，以完善我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律體系。 

導(dǎo) 論

一、 選題的背景
銀行系統(tǒng)始終在一個(gè)國家龐大金融產(chǎn)業(yè)中起著極為重要的作用。在一個(gè)理想化的世界里，銀行作為一個(gè)商業(yè)主體，其破產(chǎn)的處理方式應(yīng)該與一般市場參與主體的處理方式相同，即在其資不抵債或是無法償還到期債務(wù)時(shí)就會(huì)面臨清算并且其財(cái)產(chǎn)會(huì)被依法分配給其債權(quán)人。但是，銀行的特殊性使得其在市場的地位與其他市場主體相比有很大的不同。如克魯瑟所言，銀行對(duì)于一個(gè)國家的每個(gè)公民來說，都和水、能源一樣是一種必備品。1作為一項(xiàng)涉及幾乎所有人利益的法律制度，商業(yè)銀行破產(chǎn)法的制定和實(shí)施必須與整個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)。目前，中國商業(yè)銀行2的破產(chǎn)問題隨著我國銀行業(yè)改革的深入，不斷受到人們的關(guān)注。行之有效的銀行法律監(jiān)管體系以及銀行破產(chǎn)接管體系會(huì)在很大程度上保證整個(gè)銀行系統(tǒng)有效健康的運(yùn)行，這也是銀行破產(chǎn)法最為本源的目的，即起到預(yù)防和減少銀行破產(chǎn)的情況。但是，完善的銀行破產(chǎn)管理機(jī)制并不意味著保證避免所有銀行進(jìn)入破產(chǎn)狀態(tài)。在一個(gè)健康的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，任何“優(yōu)勝劣汰”都是經(jīng)濟(jì)規(guī)律的體現(xiàn)，同時(shí)也會(huì)使得銀行自身的發(fā)展進(jìn)入一種不斷優(yōu)化的狀態(tài)，這既是一種市場退出機(jī)制同時(shí)也是一種節(jié)約資源回歸效率的體現(xiàn)。3英國金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）認(rèn)為對(duì)于銀行業(yè)的監(jiān)管最為重要的是將銀行的破產(chǎn)控制到較低的水平（而不是沒有銀行破產(chǎn)）。
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二、 文獻(xiàn)綜述
全球性的金融危機(jī)的發(fā)生，使得銀行破產(chǎn)制度的重要性不斷顯現(xiàn)。我國銀行也經(jīng)歷了二十多年的歷程，從僅存在國有銀行發(fā)展到股份制銀行，市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入也將商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的完善提到了議事日程上，我國對(duì)于銀行破產(chǎn)制度的研究也在不斷提升發(fā)展。有對(duì)銀行破產(chǎn)整體制度進(jìn)行研究的論述，例如趙萬一、吳敏的《我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度構(gòu)建的反思》，此文著重對(duì)相關(guān)理論問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，在對(duì)我國銀行業(yè)現(xiàn)狀作出周全的審視之后，對(duì)我國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度在破產(chǎn)清算主義和再建主義之間作出明智的選擇，而并不是一味地偏向其中一方，有效地取舍了兩者的利弊。鄒俊楠的碩士論文《我國商業(yè)銀行破產(chǎn)若干法律問題研究》，其中對(duì)于商業(yè)銀行立法模式問題以及商業(yè)銀行破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)以及破產(chǎn)預(yù)防問題都進(jìn)行了探討，并著重介紹了最后貸款人制度以及重整和接管這三種破產(chǎn)銀行（insolvency bank）的救助措施，并對(duì)每種措施都提出了相應(yīng)的改善意見，有一定的創(chuàng)新意義。而吳敏的博士論文《論法律視角下的銀行破產(chǎn)》對(duì)本文的撰寫具有很大的幫助作用。首先，作為一篇博士論文，其在結(jié)構(gòu)上十分的嚴(yán)謹(jǐn)，層層遞進(jìn)，就我國商業(yè)銀行破產(chǎn)問題的方方面面展開討論。此文一個(gè)重要的立足點(diǎn)認(rèn)為完善商業(yè)銀行的破產(chǎn)制度不是為了創(chuàng)造“零破產(chǎn)”的銀行業(yè)體系，真正需要建造是一個(gè)適應(yīng)市場發(fā)展的優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，有效降低商業(yè)銀行的破產(chǎn)率，更為重要的是減輕當(dāng)前我國財(cái)政在維持商業(yè)銀行健康發(fā)展中承擔(dān)的巨大壓力，并認(rèn)為有效健全的商業(yè)銀行破產(chǎn)機(jī)制可以有效減輕人們對(duì)出現(xiàn)破產(chǎn)銀行的恐慌，并在很大程度上樹立對(duì)整個(gè)銀行業(yè)的信心。更為重要的是，此文所用的研究方法非�？茖W(xué)，對(duì)本文研究方法的選用也有著重要的指導(dǎo)作用。其采用了實(shí)證研究與規(guī)范研究相結(jié)合的方式，將歸納法與演繹法有機(jī)結(jié)合，同時(shí)還融合了經(jīng)濟(jì)分析法、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)等理論作為依托，并結(jié)合中國經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀，全面深刻分析我國銀行系統(tǒng)現(xiàn)有狀況。
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第一章 商業(yè)銀行破產(chǎn)相關(guān)概念

第一節(jié) 商業(yè)銀行以及商業(yè)銀行破產(chǎn)的概念
什么是商業(yè)銀行？在討論什么是銀行破產(chǎn)之前，可能最需要解決的問題是在商業(yè)銀行破產(chǎn)這一特定語境中到底什么是商業(yè)銀行。在世界銀行（World Bank）的相關(guān)報(bào)告中，商業(yè)銀行被認(rèn)為是一種吸收公眾存款并將此存款借貸給個(gè)人或企業(yè)的金融組織。9而在歐盟將銀行定義為“信貸機(jī)構(gòu)”，即認(rèn)為銀行吸收公眾存款以及其他可償還資金（repayable fund）并將自己吸收到的資金發(fā)放貸款。10而這種看似完美的定義在銀行破產(chǎn)中產(chǎn)生了一些問題。比如，在銀行破產(chǎn)法中是不是應(yīng)該將那些進(jìn)行吸收存款業(yè)務(wù)的銀行也包括在里面？還是只是將銀行破產(chǎn)法的適用范圍限定在所謂的“存款吸收-放貸型銀行”？這樣的話那諸如投資銀行或是中國的信用社在破產(chǎn)時(shí)又應(yīng)該適用何種法律？同時(shí)我們也看到在 2007-2008金融危機(jī)中，各式金融機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司的聯(lián)系也十分的緊密，雖然很少有國家采取這樣的做法——是否也應(yīng)該將保險(xiǎn)公司也加入到銀行破產(chǎn)法中？這些問題的答案可能并不是唯一的，這個(gè)國家依據(jù)自己本國的情況相應(yīng)的作出不同的制度安排都是明智的選擇。而根據(jù)中國的《商業(yè)銀行法》第一章第二條中指出：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”由此可見，中國僅僅是將商業(yè)銀行的范圍限定在所謂的“存款吸收-放貸型金融組織”。而本文中所指的商業(yè)銀行都屬于這一范圍，并不包括投行、信用社等金融組織。
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第二節(jié) 商業(yè)銀行破產(chǎn)的基本原則和立法模式
根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）和世界銀行(World Bank)的相關(guān)報(bào)告，商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律制度設(shè)計(jì)中要充分考慮到正式進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的標(biāo)準(zhǔn)以及破產(chǎn)前置程序的設(shè)計(jì)。15這種制度設(shè)計(jì)要考慮的不僅是法律制度設(shè)計(jì)的技術(shù)性問題，更為關(guān)鍵的是對(duì)銀行破產(chǎn)中原則理念的梳理和回顧。在金融危機(jī)之后，對(duì)于金融業(yè)的監(jiān)管以及破產(chǎn)程序的再審視，對(duì)中國這樣一個(gè)金融行業(yè)剛剛起步的國家來說有著更為深遠(yuǎn)的意義。正如奧巴馬的白宮辦公廳主任拉姆•伊曼紐爾所言，不要浪費(fèi)任何一次危機(jī)，因?yàn)槲C(jī)可以幫助我們發(fā)現(xiàn)全球金融體制中的“黑洞”。 實(shí)際上，銀行破產(chǎn)法的目標(biāo)與一般破產(chǎn)法沒有實(shí)質(zhì)性的差別。Roy Goode爵士認(rèn)為，作為破產(chǎn)法，其應(yīng)追求四個(gè)目標(biāo)：一是，在可行的情況下，將臨近破產(chǎn)的公司回復(fù)到正常經(jīng)營的狀態(tài)；二是，在公司無法重整而必然進(jìn)入破產(chǎn)清算的情況下，盡可能保護(hù)債權(quán)人的利益，并使其獲償?shù)靡宰畲蠡蝗�，將債�?quán)人的受償順序進(jìn)行排序，并在相同順序的債權(quán)人之間平等的分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)；四是，盡可能地識(shí)別造成公司破產(chǎn)的原因，以便對(duì)公司治理提供經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，并對(duì)相關(guān)負(fù)責(zé)人追究責(zé)任，剝奪其繼續(xù)進(jìn)行公司治理的權(quán)利。與此相比，國際貨幣基金組織關(guān)于銀行破產(chǎn)法目標(biāo)的規(guī)定只是在一般破產(chǎn)法追求的目標(biāo)之上又加上了一些相對(duì)于銀行破產(chǎn)所需要注意的特殊目標(biāo)。根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）和世界銀行(World Bank)在 2009 年發(fā)布的報(bào)告中稱，銀行破產(chǎn)法律制度的設(shè)計(jì)的目標(biāo)是保證金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，這其中又包括：快速高效的支付結(jié)算系統(tǒng)；保護(hù)公眾儲(chǔ)戶；以及保障銀行系統(tǒng)信用中介的功能。
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第三章中國現(xiàn)行商業(yè)銀行破產(chǎn)法的缺陷問題.........16
第一節(jié) 監(jiān)管系統(tǒng)不夠完善.........16
第二節(jié) 破產(chǎn)前置程序：接管及重整程序設(shè)計(jì)過于粗糙.........18
第三節(jié) 進(jìn)入正式破產(chǎn)程序的法律規(guī)定模糊.....21
第四節(jié) 存款保險(xiǎn)制度缺乏.........24
第四章 借鑒英美銀行破產(chǎn)管理制度.....27
第一節(jié) 完善商業(yè)銀行監(jiān)管及破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制.....27
第二節(jié) 精細(xì)化接管及重整程序.......29
第三節(jié) 明晰進(jìn)入正式破產(chǎn)程序后的法律框架.......30
第四節(jié) 建立行之有效的存款保險(xiǎn)制度.......33

第四章 借鑒英美銀行破產(chǎn)管理制度完善中國商業(yè)銀行破產(chǎn)法

第一節(jié) 完善商業(yè)銀行監(jiān)管及破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制
在 2007-2009 年的世界金融危機(jī)中，各國都不同程度地呈現(xiàn)出金融監(jiān)管方面的漏洞和問題，美國對(duì)于金融系統(tǒng)的放松管制導(dǎo)致金融系統(tǒng)整體的混亂，英國各個(gè)金融主管部門配合上的失誤也導(dǎo)致了以北石銀行擠兌事件為首的銀行破產(chǎn)案件。而我國這樣一個(gè)以銀行業(yè)為主的金融體系中，對(duì)商業(yè)銀行的監(jiān)管更需要上升到更高的層面。對(duì)銀行有效的監(jiān)管不僅能在第一時(shí)間對(duì)破產(chǎn)銀行（insolvent bank）采取相應(yīng)的行動(dòng)，盡早將危機(jī)扼殺在萌芽狀態(tài)，防止大范圍損害的出現(xiàn)，同時(shí)迅速有效的監(jiān)管制度更是其他相關(guān)制度（例如接管、重整以及存款保險(xiǎn)制度等）的前提條件�？v觀各國銀行監(jiān)管主體一般包括國家財(cái)政部、央行、專門銀行或是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而在建立存款保險(xiǎn)機(jī)制以后，銀行的存款保險(xiǎn)人也可以作為銀行的監(jiān)管機(jī)構(gòu)存在（典型的有美國的聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司）。而在我國，如果不對(duì)存款保險(xiǎn)人加以考慮的話，，現(xiàn)今存在的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要是國務(wù)院下屬的銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)以及作為央行的中國人民銀行，是典型的多機(jī)構(gòu)管理，而多機(jī)構(gòu)管理首先就是要解決信息共享以及協(xié)力合作的問題，如果在監(jiān)管信息方面不能做到有效地溝通和共享，那么政出多門、重復(fù)監(jiān)管又或是監(jiān)管不力的現(xiàn)象就會(huì)出現(xiàn)。銀監(jiān)會(huì)與央行之間的制度設(shè)計(jì)就顯得尤為重要，而對(duì)此也可在一定程度上參看英國的作法。英國在北石銀行擠兌事件之后對(duì)銀行監(jiān)管制度進(jìn)行了改革。根據(jù)英國《2009 年銀行法》的規(guī)定，將破產(chǎn)銀行的監(jiān)管干預(yù)權(quán)明確授予了英格蘭銀行（即英國中央銀行）以及英國財(cái)政部，并分別規(guī)定了兩者之間的職能差異。
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結(jié) 語

在中國這樣一個(gè)以銀行業(yè)為主導(dǎo)的金融社會(huì)中，商業(yè)銀行的破產(chǎn)制度無疑應(yīng)該放在一個(gè)更為重要的位置。同時(shí)，也因?yàn)殂y行其自身的特征，使得其在遭遇危機(jī)時(shí)較為脆弱并在整個(gè)金融系統(tǒng)中具有極強(qiáng)的傳染性，這種高風(fēng)險(xiǎn)的特性也是的銀行破產(chǎn)法的制度設(shè)計(jì)要更為周全。此外，銀行破產(chǎn)制度與一般的破產(chǎn)制度有著很大的不同，銀行監(jiān)督機(jī)構(gòu)的參與以及紛繁復(fù)雜的接管制度都給此制度的設(shè)計(jì)帶來更大的難度，更不用提銀行破產(chǎn)時(shí)對(duì)眾多儲(chǔ)戶的影響。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，我國在建立自己的銀行破產(chǎn)制度大可以參考發(fā)達(dá)國家已有先進(jìn)的做法同時(shí)摒棄其在實(shí)施過程的失誤，在完善的同時(shí)更能避免重蹈覆轍。本文分析了商業(yè)銀行以及銀行破產(chǎn)的法律內(nèi)涵，對(duì)我國現(xiàn)有的銀行破產(chǎn)制度作了一定的梳理，并在此基礎(chǔ)上深入挖掘，發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律體制中出現(xiàn)的問題，并在理性審視英美實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的前提下，對(duì)問題一一提出了相應(yīng)的整改意見。縱觀商業(yè)銀行破產(chǎn)制度，其主要的目標(biāo)并不在于“破”而是在于“救”，其實(shí)質(zhì)就是為了維護(hù)金融穩(wěn)定。不管是對(duì)銀行破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，還是明確制度主體以及加強(qiáng)監(jiān)管、提倡及早介入，這些在本質(zhì)上還是盡最大可能將“瀕死的”銀行恢復(fù)到健康狀態(tài)上來。而在實(shí)在“無可救藥”時(shí)，銀行破產(chǎn)制度又將銀行破產(chǎn)中最為脆弱的儲(chǔ)戶放在了第一位，這無疑也是與銀行破產(chǎn)制度的首要目標(biāo)維護(hù)金融穩(wěn)定相一致的。
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參考文獻(xiàn)（略）