發(fā)布時(shí)間：2019-03-25 21:30

【摘要】：如同正義問題構(gòu)成了法哲學(xué)中必不可少的命題一樣，每個(gè)部門法學(xué)都在法哲學(xué)正義觀的基礎(chǔ)上衍生和詮釋著屬于本部門法的特有正義觀念，而沖突法自產(chǎn)生之初就攜帶著與生俱來的特殊性，因此這一部門法學(xué)的正義觀更是獨(dú)具特色，而深入研究、探求沖突法的正義觀，并追尋其在不同時(shí)期外化的不同正義類型，探究不同正義類型的演化和更生的邏輯，對(duì)于我們考證沖突法的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理并反思和完善我國的沖突法立法無疑有著不可忽略的價(jià)值和意義。 由是之故，本文以沖突法正義的合理厘定為前提，在此基礎(chǔ)上從歷史的角度尋繹沖突法正義的不同類型，分析不同正義類型產(chǎn)生的法哲學(xué)基墊和社會(huì)背景，論述它們作為載體的主要理論，并以其時(shí)的立法例和司法案件作為輔佐，演繹出不同沖突法類型的更迭態(tài)勢和顯示情狀。文章分六章，共十九萬字。 第一章為“沖突法的正義之正名”。鑒于任何部門法學(xué)的正義問題都源起于一般哲學(xué)和法哲學(xué)，因此分別著手對(duì)一般哲學(xué)和法哲學(xué)上的正義探求。正義是哲學(xué)上有著無盡魅力的千古謎題，它吸引著古往今來的眾多先哲賢士為其思考，并奉獻(xiàn)出屬于自己的理解的正義觀念，所以它從來不曾有劃一的界定。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，文章僅僅是對(duì)不同時(shí)期不同先賢對(duì)正義的解讀進(jìn)行梳理，論述“以秩序和道德為導(dǎo)向的正義觀”、“以權(quán)利和自由為導(dǎo)向的正義觀”、“以分配和平等為導(dǎo)向的正義觀”，歸結(jié)出，正義是個(gè)體對(duì)自身的約束，正義是個(gè)體對(duì)外界的企盼。而就法哲學(xué)上的正義而言，正義和法之間一直有著若即若離的關(guān)聯(lián)，在人類歷史相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，在自然法思想盛行的遠(yuǎn)古、古典和當(dāng)今時(shí)期，正義就是法本身；而在分析實(shí)證主義法學(xué)崛起的年代，正義和法有漸行漸遠(yuǎn)的趨勢，但這在漫長的歷史長河中并不是主流。而就特殊的部門法學(xué)沖突法而言，雖然法律沖突是沖突法必須面對(duì)的問題，但是法律沖突不是沖突法的最終目的，涉外民商事關(guān)系才是沖突法的攸關(guān)己任，而沖突法的正義就是涉外民商事案件的合理調(diào)整或合理解決。在古羅馬時(shí)期，據(jù)萬民法對(duì)涉外案件進(jìn)行調(diào)整就是最合理的解決方式，由萬民法的實(shí)體內(nèi)容所決定，沖突法的正義在這一時(shí)期體現(xiàn)為作為實(shí)體正義的實(shí)質(zhì)正義；薩維尼的法則區(qū)別說從法律關(guān)系的角度著手來進(jìn)行法律選擇，涉外案件皆應(yīng)適用“本座”所在地的法律，指引法官尋求空間上最適當(dāng)?shù)膰�家，是為沖突正義；而在美國第二次沖突法革命的烽火中誕生的諸多理論引導(dǎo)法官關(guān)注案件的判決結(jié)果，是為實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義的存在不是對(duì)沖突正義的無情摧毀，而是為沖突正義的自我改良提供了絕好的契機(jī)。 第二章為“萬民法中曇花一現(xiàn)的實(shí)體正義”。古羅馬受斯多葛學(xué)派的自然法思想、平等觀念和世界主義的可貴思想影響，經(jīng)由外事裁判官發(fā)展而來的法律成就了萬民法。萬民法理論上的含義是以自然理性為基礎(chǔ)的一切所有民族共有的法，自然和理性是萬民法的當(dāng)然解讀，而自然是正義的外化物，萬民法因之是正義之法；萬民法的具體含義是羅馬人和異邦人之間的法律。萬民法中囊括諸多和權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的實(shí)體法律規(guī)定，因此，萬民法又是實(shí)體性質(zhì)之法。由此，由萬民法的雙重含義所決定，萬民法本身彰顯出作為實(shí)體正義的實(shí)質(zhì)正義。雖然萬民法由于各種歷史原因而最終消亡，但是它所體現(xiàn)的涉外民商事案件的調(diào)整方法卻開始在二十世紀(jì)復(fù)活，那就是發(fā)展勢頭迅猛的國際統(tǒng)一實(shí)體法。從調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法上而言，萬民法都可當(dāng)之無愧作為國際私法的最早淵源。 第三章為“沖突正義之從理論到立法的演變”。德國法學(xué)巨擘、歷史法學(xué)派重要代表人物薩維尼醉心于從民族歷史中發(fā)現(xiàn)法律，從民族精神中理解法律。他對(duì)于光榮的古羅馬法的崇拜使其必然關(guān)注古羅馬法中繁多的概念和邏輯體系，這種概念法學(xué)的傾向使他的法律關(guān)系本座說的產(chǎn)生成為自然而然之舉，該學(xué)說關(guān)注不同種類法律關(guān)系的本座，并主張同類的案件由本座所在地這一空間上最適當(dāng)?shù)膰�家的�?shí)體法來解決，這種理論能達(dá)致判決結(jié)果的一致性、明確性和可預(yù)見性，詮釋了法律適用的安定性，是為沖突正義。該種法律選擇方法一反法則區(qū)別說的繁復(fù)，因此得到了廣泛的關(guān)注和采納，國際私法立法對(duì)薩氏理念的關(guān)注、采納和引進(jìn)從自十九世紀(jì)末期開始，一直綿延至二十一世紀(jì)。但是，薩氏理論本身所固有的機(jī)械性、僵硬性和對(duì)案件處理結(jié)果的疏忽日益明顯，公共秩序保留、調(diào)適等制度僅僅是沖突正義的自我調(diào)整，但絕不是靈丹妙藥。這種尷尬之境呼喚新理論的誕生。 第四章為“實(shí)質(zhì)正義的理論思潮和實(shí)踐”。隨著沖突正義適于生存的平權(quán)社會(huì)狀態(tài)的被打破，隨著美國《第一次沖突法重述》所內(nèi)蘊(yùn)的既得權(quán)理論日益捉襟見肘，以“拋卻規(guī)則、發(fā)展方法”為主旨的美國沖突法革命轟轟烈烈的展開，在這次革命中，以卡弗斯、萊弗拉爾、麥克道格爾、溫特勞布和榮格等為首的學(xué)者主張關(guān)注案件的處理結(jié)果，追求個(gè)案的具體妥當(dāng)性，實(shí)質(zhì)正義的法律選擇取向由此蔓延。但是，，美國司法實(shí)踐中對(duì)精巧無暇的實(shí)質(zhì)正義理論的采納并不是義無反顧、決然而然，而是有些膽小怯懦和畏首畏尾，因此司法實(shí)踐對(duì)于實(shí)質(zhì)正義方法的運(yùn)用并沒有像理論的發(fā)展這般聲勢浩大。且實(shí)質(zhì)正義的法律選擇方法過于悠游、過于靈活的缺陷已凸顯，因此，實(shí)質(zhì)正義一枝獨(dú)秀的局面也必會(huì)改變。 第五章為“沖突正義和實(shí)質(zhì)正義之相融和契合”。受各自的負(fù)面所縛，沖突正義或?qū)嵸|(zhì)正義的單打獨(dú)斗都不能贏得法律選擇戰(zhàn)爭的勝利，而現(xiàn)實(shí)的選擇則是響應(yīng)兩大法系的融合趨勢，使主要在大陸法系國家占據(jù)主動(dòng)權(quán)的沖突正義和發(fā)端于英美法系的實(shí)質(zhì)正義相互援手、彼此借鑒，共同開創(chuàng)法律選擇的新局面。于是，英美法系國家開始有了重回規(guī)則的跡象，《第二次沖突法重述》本身就是最有說服力的證據(jù)；而大陸法系國家則在不打碎其規(guī)則本身的邏輯架構(gòu)的前提下把實(shí)質(zhì)正義的理念糅合進(jìn)已有的規(guī)則中，于是包含選擇性沖突規(guī)則、“有利于”范式和單方意思自治在內(nèi)的結(jié)果定向規(guī)則在大陸法系國家的立法中大行其道。 第六章為“我國沖突法中的正義問題”。此部分為文章的尾篇，僅僅是言及我國沖突立法中的正義問題�？傮w來看，我的沖突法立法中的正義問題有著明顯的分野，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的通過可做界，之前的立法更多的體現(xiàn)為沖突正義，而之后的立法尤其是《法律適用法》體現(xiàn)出明顯的實(shí)質(zhì)正義取向�！斗�律適用法》通過對(duì)弱者權(quán)益保護(hù)理念的采納以及更多結(jié)果導(dǎo)向規(guī)則的設(shè)立，使我國在對(duì)實(shí)質(zhì)正義的貫徹的深度和廣度上在世界所有國家中走在前列。但是，幅度如此之大的實(shí)質(zhì)正義對(duì)于我國這樣一個(gè)法官權(quán)力有限的傳統(tǒng)大陸法系國家而言，無疑對(duì)法官合理運(yùn)用自由裁量權(quán)適用彈性充盈的實(shí)質(zhì)正義條款提出了不小的挑戰(zhàn)。當(dāng)然，《法律適用法》中形式上的一些實(shí)質(zhì)正義條款并不能真正體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，比如41條中存在最密切聯(lián)系原則和特征性理論關(guān)系的錯(cuò)構(gòu)，而42條對(duì)于消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)又是不徹底的結(jié)果定向主義，因此，這些條款必須作相應(yīng)的修改或改變。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號(hào)】：D997


本文編號(hào)：2447333