發(fā)布時間：2020-10-23 13:08

　　 法律服務(wù)是一項專門服務(wù)行業(yè),與國家司法主權(quán)、經(jīng)濟(jì)政治、社會文化等密切相關(guān),這是它不同于金融、會計等其他行業(yè)的重要屬性。法律服務(wù)業(yè)的開放不僅反映出各國服務(wù)貿(mào)易的自由化水平,也凸顯法律服務(wù)的全球性結(jié)構(gòu)趨同和本地文化內(nèi)涵再生成問題。鑒于此,各國對于法律服務(wù)業(yè)的開放都比較謹(jǐn)慎,針對外國法律服務(wù)及服務(wù)提供者制定了標(biāo)準(zhǔn)不一的市場準(zhǔn)入規(guī)則。市場準(zhǔn)入規(guī)則通常可分為國際和國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則。國際市場準(zhǔn)入規(guī)則是由政府在國際上做出的承諾決定的,其效力來自于一國政府的承諾,而國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則體現(xiàn)的是國家主權(quán),是政府履行其管理職責(zé)、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的重要手段。兩者共同構(gòu)成開放法律服務(wù)業(yè)的基礎(chǔ)和依據(jù)。雖然我國在國際市場準(zhǔn)入規(guī)則中做出承諾對于法律服務(wù)市場做出部分開放,但仍有批評聲音認(rèn)為我國的開放進(jìn)程過于緩慢,市場準(zhǔn)入規(guī)則過于保守,要求降低對本國法律服務(wù)市場的限制措施,實現(xiàn)全面開放。上海自貿(mào)試驗區(qū)率先將上述想法落于實處,因此在上海自貿(mào)區(qū)出現(xiàn)了中外律所聯(lián)營和互派法律顧問的創(chuàng)新制度,但在實踐中仍有許多問題亟待解決。因此,本文將對市場準(zhǔn)入規(guī)則及其限制措施進(jìn)行評價,探討我國目前法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則存在的問題,研究部分國家或地區(qū)所制定的規(guī)則在我國適用的合理性,進(jìn)而為完善我國市場準(zhǔn)入規(guī)則提出若干建議。這是既具有理論價值也具有實踐意義的研究課題。本文將從法律服務(wù)、法律服務(wù)貿(mào)易、市場準(zhǔn)入及市場準(zhǔn)入規(guī)則等理論問題入手,對國際市場準(zhǔn)入規(guī)則和各國的國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則(包括我國)展開分析,并就若干問題提出自己的見解。第一章法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則之概述。本章旨在厘清一些基礎(chǔ)概念,涉及三個方面的問題:第一,法律服務(wù)的概念,這是本文的研究客體。本文中法律服務(wù)采取狹義解釋,僅指律師服務(wù)。第二,法律服務(wù)貿(mào)易之簡述。法律服務(wù)必須有特定的提供方式。由于法律服務(wù)屬于服務(wù)貿(mào)易的一項,其提供方式包括跨境提供、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動。就跨境提供和境外消費而言東道國對此難以控制或管理,因此各國對這兩項模式承諾開放的居多。另一方面,商業(yè)存在和自然人流動會對東道國法律服務(wù)市場產(chǎn)生重大沖擊且東道國易于管控,各國通常會制定帶有許多限制性措施的市場準(zhǔn)入規(guī)則,這也是本文的重點研究領(lǐng)域。第三,市場準(zhǔn)入及市場準(zhǔn)入規(guī)則。市場準(zhǔn)入體現(xiàn)為國家對本國對外開放的一種宏觀掌握和控制,其載體是各項法律法規(guī)和規(guī)章制度等。1市場準(zhǔn)入規(guī)則是建立在市場準(zhǔn)入基礎(chǔ)上的一系列標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范,分為國際市場準(zhǔn)入規(guī)則和國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則。國際市場準(zhǔn)入規(guī)則和國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則相互聯(lián)系,并在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。第二章法律服務(wù)國際市場準(zhǔn)入規(guī)則。國際市場準(zhǔn)入規(guī)則主要體現(xiàn)在WTO的有關(guān)協(xié)定及各國市場準(zhǔn)入的涉外規(guī)定、多邊或雙邊協(xié)定中。該等規(guī)則不僅包括已經(jīng)簽署生效的協(xié)定,也包括一些正在談判的,代表未來法律服務(wù)發(fā)展趨勢的協(xié)定。國際市場準(zhǔn)入規(guī)則中最為重要就是服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)。但是遵守GATS項下的“市場準(zhǔn)入”只是各成員所需承擔(dān)的最低義務(wù),其市場準(zhǔn)入規(guī)則對于開放法律服務(wù)業(yè)的影響比較有限。區(qū)域性協(xié)定則給予法律服務(wù)業(yè)更多開放空間。CPTPP和部分FTA都突破了GATS原有框架,涌現(xiàn)出了許多新規(guī)則。例如CPTPP提出“飛進(jìn)飛出”制度,規(guī)定不得將公民身份或執(zhí)業(yè)資格作為境外律師進(jìn)入的前置條件,從而實現(xiàn)了真正意義上的自然人流動。韓國和新加坡在其簽署的FTA中對商業(yè)存在及自然人流動做出一些全新嘗試。美韓FTA中韓國采取“三階段開放”,從設(shè)立代表處到簽署合作協(xié)議再到成立合資律所并雇傭本地律師,有條件地放寬了對商業(yè)存在的限制。新加坡在與美、澳簽署的FTA中承認(rèn)部分外國院校法學(xué)學(xué)位并允許境外律師從事新加坡商事法律服務(wù)。從GATS到區(qū)域性協(xié)定的談判法律服務(wù)呈現(xiàn)出由限制到開放的發(fā)展趨向,法律服務(wù)的準(zhǔn)入規(guī)則將更為開放和透明。在中國,國際市場準(zhǔn)入規(guī)則主要體現(xiàn)為其在GATS和FTA中的承諾。然而我國對外國律所的組織形態(tài)、業(yè)務(wù)范圍和雇傭人員等均有嚴(yán)格限制,針對自然人流動甚至未做出任何承諾。因此,我國的國際市場準(zhǔn)入規(guī)則要明顯落后于國際市場準(zhǔn)入規(guī)則的新標(biāo)準(zhǔn)和新趨勢。第三章法律服務(wù)國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則評述與比較。該章旨在論述各成員的國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則,特別是在商業(yè)存在和自然人流動模式上提出的許多創(chuàng)新制度。商業(yè)存在方面,新加坡為外國律所提供了多元的組織形態(tài),給予不同發(fā)展需求的外國律師事務(wù)所多種選擇。香港則為外國律師事務(wù)所設(shè)計了多層次的組織結(jié)構(gòu),外國律師事務(wù)所在香港可設(shè)立外國律師事務(wù)所香港分所、與香港律所成立聯(lián)營組織或直接轉(zhuǎn)換為香港律師事務(wù)所。自然人流動方面,新加坡于2012年引入了境外執(zhí)業(yè)者考試,外國律師借助此項考試可以更好地從事新加坡的商事法律事務(wù),在一定程度上擴(kuò)大境外律師的執(zhí)業(yè)范圍。美國絕大多數(shù)州允許外國人參與司法考試,若外國人無法參與司法考試,可以“外國法律顧問”身份在美國執(zhí)業(yè),但是“外國法律顧問”有從業(yè)經(jīng)歷、業(yè)務(wù)限制等要求。與美國類似,外國公民在香港執(zhí)業(yè)有兩種途徑,或取得香港律師資格或以外國律師身份在香港執(zhí)業(yè)。香港律師資格沒有國籍限制,但是外國公民以外國律師身份在香港執(zhí)業(yè)須滿足法律專業(yè)、法學(xué)學(xué)歷、實習(xí)、在香港居住時間等要求。在我國,國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則可見于一般法律法規(guī)及自貿(mào)區(qū)的特殊規(guī)定中。商業(yè)存在的一般規(guī)定沒有突破我國國際市場準(zhǔn)入規(guī)則,在組織形態(tài)、業(yè)務(wù)范圍和雇傭人員中的部分規(guī)定甚至有違反我國GATS承諾的情形。自貿(mào)區(qū)雖提出中外律所聯(lián)營,但該項制度實踐效果不佳。自然人流動中無論是一般規(guī)定還是自貿(mào)區(qū)的互派法律顧問制度均對外國律師設(shè)置較多限制,自然人流動基本沒有實現(xiàn)開放。因此,與上述WTO成員國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則相比,我國的商業(yè)存在和自然人流動市場準(zhǔn)入限制措施給境外律師事務(wù)所及境外律師帶來了不合理負(fù)擔(dān),極大地限制了其在中國開展法律活動的自主性和積極性。第四章完善中國法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則的建議。本章將根據(jù)中國國際和國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則的上述分析,并結(jié)合其他國家和地區(qū)的準(zhǔn)入經(jīng)驗,為完善我國法律服務(wù)準(zhǔn)入規(guī)則建言獻(xiàn)策。目前,我國法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則面臨三個問題:第一,國際市場準(zhǔn)入規(guī)則實踐效果不明顯。FTA現(xiàn)有的開放承諾只是我國對市場上某些現(xiàn)有做法的逐漸認(rèn)可,并沒有給外國法律服務(wù)和服務(wù)提供者創(chuàng)造更多的市場準(zhǔn)入機(jī)會。FTA框架下的進(jìn)一步談判進(jìn)展緩慢,我國國際市場準(zhǔn)入規(guī)則的重大變革在近期內(nèi)可能無法實現(xiàn)。第二,國內(nèi)與國際市場準(zhǔn)入規(guī)則之間的沖突。部分國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則與GATS項下的市場準(zhǔn)入、國內(nèi)規(guī)制條款以及GATS的宗旨相悖行。第三,國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則創(chuàng)新效果不佳。即便是旨在開放的自貿(mào)區(qū),其市場準(zhǔn)入規(guī)則也未能突破我國現(xiàn)有法規(guī)的束縛。為改變該現(xiàn)狀,我國需要做到有條件、有層次、有重點的開放,與狼共舞,讓中國律師事務(wù)所在與國際大所的相互博弈中提升自己的產(chǎn)業(yè)競爭力和影響力。具體應(yīng)該從以下幾個方面落實:整體上,系統(tǒng)性梳理國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則,總結(jié)歸納其中明顯會觸犯我國國際義務(wù)的條款,對其表述進(jìn)行更改或直接刪除。對于表述模糊的條款,應(yīng)當(dāng)通過法規(guī)修訂或司法解釋予以明確,進(jìn)而設(shè)立較為清晰的判定標(biāo)準(zhǔn)。第二,針對商業(yè)存在模式,有條件地放開商事服務(wù)等非敏感法律服務(wù)領(lǐng)域,建立多層次、多類型的組織形態(tài),并在自貿(mào)區(qū)探索中外律所聯(lián)營的新模式。第三,自然人流動模式的解禁。我國可以適當(dāng)放寬法律職業(yè)資格考試的門檻并在現(xiàn)行自然人流動制度的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步試點有利政策。具體而言,我國可以在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)擴(kuò)大互派法律顧問制度的適用范圍,允許境外律師在境內(nèi)的律師事務(wù)所從事境外法律服務(wù),或者放開境內(nèi)律師的執(zhí)業(yè)限制,允許其在外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)提供中國法律服務(wù)。
【學(xué)位單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位年份】：2019
【中圖分類】：D916.5
【文章目錄】：
摘要
abstract
導(dǎo)言
    一、問題的提出
    二、研究價值及意義
    三、文獻(xiàn)綜述
    四、主要研究方法
    五、論文結(jié)構(gòu)
    六、論文主要創(chuàng)新及不足
第一章 法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則之概述
    第一節(jié) 法律服務(wù)的概念
        一、各國對法律服務(wù)的概念認(rèn)定
        二、法律服務(wù)的統(tǒng)一定義
    第二節(jié) 法律服務(wù)貿(mào)易之簡述
        一、法律服務(wù)貿(mào)易的演變
        二、法律服務(wù)貿(mào)易的提供方式
    第三節(jié) 市場準(zhǔn)入及市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、市場準(zhǔn)入的概念
        二、市場準(zhǔn)入規(guī)則的概念及分類
        三、市場準(zhǔn)入限制措施
    小結(jié)
第二章 法律服務(wù)國際市場準(zhǔn)入規(guī)則
    第一節(jié) GATS框架下的法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、GATS中的一般市場準(zhǔn)入規(guī)則
        二、GATS中市場準(zhǔn)入和國內(nèi)規(guī)制的關(guān)系
        三、GATS中法律服務(wù)市場準(zhǔn)入的具體承諾
    第二節(jié) 區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、FTA中的市場準(zhǔn)入規(guī)則
        二、CPTPP中的市場準(zhǔn)入規(guī)則
        三、TISA中的市場準(zhǔn)入規(guī)則
    第三節(jié) 中國法律服務(wù)國際市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、GATS中的市場準(zhǔn)入規(guī)則
        二、FTA中的市場準(zhǔn)入規(guī)則
    小結(jié)
第三章 法律服務(wù)國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則
    第一節(jié) 部分國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、商業(yè)存在市場準(zhǔn)入規(guī)則之評述
        二、自然人流動市場準(zhǔn)入規(guī)則之評述
    第二節(jié) 大陸地區(qū)法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則
        一、商業(yè)存在市場準(zhǔn)入規(guī)則評述
        二、自然人流動市場準(zhǔn)入規(guī)則評述
    第三節(jié) 國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則的比較分析
        一、在商業(yè)存在方面的比較分析
        二、在自然人流動方面的比較分析
    小結(jié)
第四章 完善中國法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則的建議
    第一節(jié) 中國法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則評價
        一、國際市場準(zhǔn)入規(guī)則實踐效果不明顯
        二、國內(nèi)與國際市場準(zhǔn)入規(guī)則之間的沖突
        三、國內(nèi)市場準(zhǔn)入規(guī)則創(chuàng)新效果不佳
    第二節(jié) 中國法律服務(wù)市場準(zhǔn)入規(guī)則的建議
        一、有關(guān)市場準(zhǔn)入規(guī)則的整體建議
        二、有關(guān)商業(yè)存在的市場準(zhǔn)入規(guī)則建議
        三、有關(guān)自然人流動的市場準(zhǔn)入規(guī)則建議
    小結(jié)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
后記

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本文編號：2853081