一、風(fēng)險社會的提出“風(fēng)險社會”(Risk Society)又被稱為“危險社會”．對風(fēng)險社會的提出與論證是在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展和工業(yè)化不斷推進這樣一個背景下進行的。尤其是二戰(zhàn)以后，隨著經(jīng)濟的高度成長，隨著科學(xué)技術(shù)運用的高速化、擴大化，安全性有待完全證明或者無法證明的科學(xué)技術(shù)越來越得到日�；�的運用。導(dǎo)致的結(jié)果便是公害問題、環(huán)境問題在產(chǎn)業(yè)活動、科學(xué)發(fā)展中不斷涌現(xiàn)。這些問題是人們在享有正面效果的同時需要承擔(dān)的負(fù)面后果， 更為重要的是， 既存的經(jīng)濟、政治構(gòu)造對該種事態(tài)無法進行有效的應(yīng)對。這種困窘狀況在1986年烏爾里希·貝克的著述中被描述為“風(fēng)險社會”。處在風(fēng)險社會下的人不僅享用著社會所制造出來的財富與利益， 另一方面又承擔(dān)著社會發(fā)展所產(chǎn)生的風(fēng)險與不利益。貝克在其論述中將后現(xiàn)代社會詮釋為風(fēng)險社會， 他認(rèn)為“我們生活在一個混合的世界，它超越了舊的理論特征。風(fēng)險是人為的混合物。它包括了政治學(xué)、倫理學(xué)、數(shù)學(xué)、大眾媒體、技術(shù)、文化的范疇并把它們與規(guī)則結(jié)合起來。在風(fēng)險社會， 現(xiàn)代社會成為反思性社會，這就是說，它本身即是結(jié)果又是問題。”

　　不過．正如盧曼所言，貝克主要關(guān)心的是技術(shù)性風(fēng)險?而現(xiàn)實生活中還有許多其他風(fēng)險�？梢哉f。雖然當(dāng)前我們對所謂“風(fēng)險”的描述均始于對工業(yè)化、環(huán)境問題、核問題的關(guān)注，但是，如今風(fēng)險問題已經(jīng)深入到了整個社會現(xiàn)代化進程中的風(fēng)險制造當(dāng)中，特別是在對環(huán)境、醫(yī)療、就業(yè)、貧困、政治、民主等社會制度問題應(yīng)對過程中的全面反思。在風(fēng)險社會下， 人類不僅僅是受益于社會發(fā)展所帶來的利益，如醫(yī)療的進步、生命的保障、財富的積累、交通的便捷等， 同時也承擔(dān)著威脅其生存的由社會所制造同時也是人類自身所制造的風(fēng)險，如新疾病的威脅、環(huán)境的破壞、核污染、交通事故、恐怖主義等。換句話說．“在發(fā)達的現(xiàn)代性中， 財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險的社會生產(chǎn)”． 社會在制造財富與利益的同時。也在生產(chǎn)著風(fēng)險與不利益這種副產(chǎn)品，我們很難準(zhǔn)確地說社會究竟制造了什么風(fēng)險， 如果說財富與利益還可以被衡量的話， 那么風(fēng)險本身確實是很難被量化甚至很難被感知的。風(fēng)險社會暗含著傳統(tǒng)的財富、權(quán)利、權(quán)力的分配模式向風(fēng)險分配模式的轉(zhuǎn)移， 相關(guān)的制度設(shè)計則向一個更為注重社會整體安全的模式發(fā)展。

　　二、安全、制度的沖突與風(fēng)險刑法的反思在風(fēng)險社會的背景下， 基于風(fēng)險與風(fēng)險意識的集中出現(xiàn)． 社會的整體安全成為必要的政策考量因素。對于技術(shù)發(fā)展所帶來的不安則影響到對社會制度本身的整體性反思。隨著安全性的欲求，預(yù)防論被著重展開，人們期待制度的設(shè)定可以為風(fēng)險的預(yù)防、弱化、消弭帶來可能。比如在交通安全的制度設(shè)置上．在享有交通便利的同時，人們在思考如何通過交通規(guī)范的設(shè)置來保障這種便利-T-段的安全性， 但違反交通法規(guī)甚至是危險駕駛的事例一再出現(xiàn)已經(jīng)告訴我們．制度本身的設(shè)置并非一定會如制度本身所被預(yù)計的理想。面對這樣一個背景，在刑法領(lǐng)域內(nèi)，風(fēng)險刑法或者安全刑法的提出同樣值得反思。如果認(rèn)為“人民的安全是最高的法律”嘲似也無可厚非，但是否真的如某些學(xué)者所認(rèn)為的那樣“我們應(yīng)該更新傳統(tǒng)刑法理念、調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)、重塑刑事訴訟規(guī)則、構(gòu)筑新的刑罰架構(gòu)，構(gòu)建以危險犯為中心的安全刑法體系。”則值得探討。例如，《刑法修正案(八)》規(guī)定：在刑法第133條后增加一條， 作為第133條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”該法條將社會反響強烈并具有一定社會危害性、原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為規(guī)定為犯罪，從而將刑法對交通犯罪的防線提前。其立法理由或許值得贊賞，但是，其立法效果則有待實踐檢驗。值得反思的是． 該類行為所具有的嚴(yán)重社會危害性并非在一朝一夕間出現(xiàn)的， 何以原本是民事糾紛或行政違法的案件具有了刑事違法的后果? 是否民事手段或者行政手段在當(dāng)前果真無法有效規(guī)制該類行為，該種無效性是立法本身的原因還是舊有制度執(zhí)行不力?如果是舊有制度在現(xiàn)實中執(zhí)行不力．那么何以保證刑法的實施就可以減少危險駕駛的狀況? 或許我們需要反思傳統(tǒng)刑法的范式在風(fēng)險社會中． 刑事制度的設(shè)置同樣可能產(chǎn)生制度的風(fēng)險。這取決于制度本身的合理性與能否被人信賴，這種信賴也是一種從規(guī)范到現(xiàn)實的過程。

　　當(dāng)安全與制度的設(shè)置在刑法領(lǐng)域中產(chǎn)生不可回避的矛盾時， 刑法所采取的或許不應(yīng)該是一種積極介入的態(tài)度，而應(yīng)該是一種克制甚至撤退。風(fēng)險社會所描述的客觀事實固然存在， 但風(fēng)險刑法的提出或許事實上沒有必要性，尤其是基于預(yù)防論，對行為可能產(chǎn)生效果的事前“擬制”可能過分關(guān)注于“行為無價值”

　　而使法益保護思想受到削弱。風(fēng)險社會肯定會影響刑法本身的價值構(gòu)造和追求。但正確的態(tài)度并不是以風(fēng)險刑法的提倡來重構(gòu)刑法的基本精神， 反而是需要以刑法的基本精神來制衡風(fēng)險刑法的提倡．例如需要通過刑事責(zé)任基本原則來對風(fēng)險刑法觀進行規(guī)范與制約。

　　三、風(fēng)險社會下刑法撤退的原因一：責(zé)任主義“責(zé)任主義是指主觀責(zé)任． 它是相于客觀責(zé)任、結(jié)果責(zé)任而言的。從客觀責(zé)任到主觀責(zé)任，這是一種歷史性的進步”。傳統(tǒng)刑法認(rèn)為，“無罪過即無責(zé)任、無責(zé)任即無刑罰”，即責(zé)任是一種心理責(zé)任、個人責(zé)任。但在風(fēng)險刑法的理論內(nèi)。責(zé)任則轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防責(zé)任、團體責(zé)任。雖然不能簡單地認(rèn)為風(fēng)險刑法走向一個客觀責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、預(yù)防責(zé)任、團體責(zé)任的極端，但對于安全、預(yù)防的重視已經(jīng)使人們開始反思傳統(tǒng)刑法理論賴以存在的基本要求。

　　現(xiàn)代社會在成為一個風(fēng)險社會的同時也在進化成一個職業(yè)分工的社會． 社會職能的細(xì)化是刑事責(zé)任承擔(dān)的前提之一，所以，在風(fēng)險社會中支撐刑法的責(zé)任主義依舊沒有改變． 改變的是風(fēng)險社會下對責(zé)任內(nèi)涵的理解。比如在風(fēng)險社會下，刑法不僅關(guān)注行為人的責(zé)任。更關(guān)注行為人之上的監(jiān)督主體的預(yù)防責(zé)任。在重大安全事故、環(huán)境犯罪等問題上，我國刑法多規(guī)定處罰的主體為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”、“直接責(zé)任人員”，但也有未對責(zé)任主體作明確限定的情況。對此可以進行補充解釋，但卻存在通過解釋的手段進行擴張的可能。為了避免現(xiàn)實中歸責(zé)上支持的不足而采取責(zé)任擴大化的趨勢是風(fēng)險刑法的表象之一。

　　基于羅克辛的觀點，“對于罪責(zé)這個各種刑罰必不可少的條件， 總還必須補充進刑事懲罰的預(yù)防必要性。因此． 罪責(zé)和預(yù)防性需要是相互限制的 ”。以預(yù)防的必要性限制刑罰雖然是一種進步，但在不同的語境下，特別是基于刑事政策、社會安定與預(yù)防本身的考量． 預(yù)防必要性同樣有可能成為一種預(yù)防的必然性。如果以風(fēng)險刑法的預(yù)防主義為標(biāo)準(zhǔn)，那么客觀責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任的確定也并非不可能。客觀責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)難以符合責(zé)任主義的要求，雖然“民事責(zé)任傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)”，但在刑事中形成該種標(biāo)準(zhǔn)不過是對于預(yù)防功能的過度期待．不僅沒有必要，模糊了罪責(zé)與責(zé)任本身的界限。

　　更與刑法的責(zé)任主義相違背�；�于同樣的法理，在對于結(jié)果責(zé)任、預(yù)防責(zé)任、團體責(zé)任的理解上，不應(yīng)混淆刑事責(zé)任與民事責(zé)任等歸責(zé)理論的機能。

　　四、NI．險社會下刑法撤退的原因二：法益刑法的功能從根本上說是保護法益． 只有法益受到侵害或危險，刑法方有介入的正當(dāng)性。風(fēng)險刑法的表現(xiàn)之一便是法益保護的早期化， 主要表現(xiàn)為對預(yù)備犯、未遂犯、危險犯的態(tài)度上，刑法采取了較之以往更為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。比如對于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的處罰規(guī)定。我國刑法采取可減主義或當(dāng)減主義．對此日本刑法第44條提倡“未遂犯②非有各條規(guī)定處罰者不罰。”兩者相較之，無疑我國刑法擴大了對于法益保護的射程。

　　同樣體現(xiàn)在危險犯的規(guī)定上， 危險犯與實害犯不同， 是在法益未發(fā)生具體侵害結(jié)果之前便處罰造成法益侵害之虞的某種行為或者狀態(tài)。對危險犯的處罰無疑是刑法法益保護提前的表現(xiàn)。自然應(yīng)以法有規(guī)定為原則。對于危險犯的態(tài)度有具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)別，具體危險犯是對法益侵害發(fā)生現(xiàn)實的危險， 或者發(fā)生法益侵害的危險性或者可能  性較高，而抽象危險犯對法益尚未發(fā)生現(xiàn)實的侵害，而只有發(fā)生侵害的危險性或可能性較低。所以相較于具體危險犯．“抽象危險犯所具有之抽象危險，乃‘擬制之危險’；換言之，立法機關(guān)在立法時，即以一有實行行為(如放火行為)，則承認(rèn)有危險之發(fā)生(擬制危險)，對此危險之發(fā)生是否存在，司法機關(guān)不須加以證明、舉證，即可認(rèn)定此罪之成立。”可見在風(fēng)險社會下，基于法益保護的提前化要求，刑法所處罰的對象已經(jīng)從實害犯提前至危險犯， 而危險犯所處罰的對象已提前至抽象危險犯的領(lǐng)域。對于危險犯的規(guī)定雖然在各國刑法中均有規(guī)定， 但究竟是采取具體的危險還是抽象的危險在司法認(rèn)定中有罪與非罪的區(qū)別。毫無疑問，若采取抽象危險說．則對于法益的保護必將更為提前。

　　刑法所針對的是侵害或者威脅了某種具體法益的行為，在違法性理論中，將對于規(guī)范的違反與~,-j-于法益的侵害的觀點對立的做法并不可取，規(guī)范本身也需要基于法益的基礎(chǔ)， 規(guī)范的存在乃是保護法益的要求。在風(fēng)險社會下， 原本某些風(fēng)險便是不可回避或者排除的，法益保護的早期化并非全然不可，但需以必要性為前提，否則對于自由而言是不利的。過分地將法益保護早期化， 有可能使規(guī)范本身與處罰的對象脫離法益的基礎(chǔ)， 僅以預(yù)防為刑法設(shè)置的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而成為一種脫離具體客體的形式犯。所以，假使法益保護的早期化是風(fēng)險社會下不可回避的結(jié)果． 那么或者我們應(yīng)該認(rèn)可如馬克昌教授所提出的“謙抑的法益保護早期化原則”． 將法益保護早期化的某些措施通過謙抑原則予以適當(dāng)限制。

　　五、風(fēng)險社會下刑法撤退的原因三：謙抑精神雖然對于刑法謙抑精神的理解各有不同， 但～般認(rèn)為，刑法的謙抑精神應(yīng)該包括三方面的內(nèi)容：其一是刑法的有限性(補充性)；其二是刑法的迫不得已性(必要性)；其三是刑法的寬容性。[151刑法并非生來謙抑，但謙抑卻是刑法所應(yīng)具備的目標(biāo)之一。從最根本的屬性而言， 刑法所規(guī)制的應(yīng)該是具有最嚴(yán)重社會危害性的行為．“只有行為的嚴(yán)重社會危害性才能說明犯罪的根本特征， 才能用以將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來。”而在風(fēng)險社會的背景下，犯罪圈的擴大化與刑罰的嚴(yán)厲化雖然不能說與刑法的功能相對立，但卻與刑法的謙抑精神難以完全吻合。有限性、必要性、寬容性的提倡并不是對刑法功能的否定，而是對刑法功能的約束，以防止刑法這種必要的惡x,1人權(quán)的侵害。刑法的作用體現(xiàn)在其對其他部門法甚至是社會制度的補充性功能， 如果其他的制度措施被認(rèn)為是有效的，那么基于刑法的謙抑精神。刑事責(zé)任的追究或許便不是理想的風(fēng)險規(guī)制方式。在針對于環(huán)境問題、災(zāi)害問題、核問題等社會風(fēng)險問題  上，更多的不是刑法問題，而是一種社會保障、被害人補償?shù)膯栴}，當(dāng)發(fā)生損害時，或許可以追訴主體的責(zé)任， 但更為迫切或者根本的卻是被害人的救濟問題。

　　在行為人一端，風(fēng)險刑法所關(guān)注的行為類別有異于傳統(tǒng)刑法，它強調(diào)行為人的預(yù)見責(zé)任，所以行為主體多為具有一定資格、身份的人員。當(dāng)風(fēng)險責(zé)任發(fā)生時，對身份、資格的剝奪已經(jīng)使行為人失去了再行為的能力，筆耕論文，同樣也失去了刑罰特殊預(yù)防的功能．而如果寄希望于一般預(yù)防功能或許是對刑罰功能的迷信。而且過分追求刑法的預(yù)防效果反而有可能使風(fēng)險的預(yù)防責(zé)任從國家層面被分配至國民的層面．甚至限制人類本身的發(fā)展。風(fēng)險刑法所解決的其實是科技帶來的技術(shù)性風(fēng)險問題，當(dāng)社會接納了技術(shù)的時候，也在一定程度上接受了合理風(fēng)險，這表明對于風(fēng)險的存在，國民其實是具備了一定的寬容度。但寬容的界限何在，往往難以劃出一條清晰的標(biāo)準(zhǔn)，刑法無疑是這個寬容界限的最后一條標(biāo)準(zhǔn)， 用以衡量何種風(fēng)險非刑法不能規(guī)制。在風(fēng)險社會中，作為寬容界限標(biāo)準(zhǔn)的刑法何以又成為被衡量的對象?理應(yīng)用刑法來給風(fēng)險提供標(biāo)準(zhǔn)，而非以風(fēng)險來重構(gòu)刑法。

　　六、結(jié)語— — 刑法的撤退雖然“應(yīng)該堅信，對安全的追求是合法的。安全是一項人權(quán)”， 但刑法不僅在于實現(xiàn)其安全的目的，更在于需要保證刑法本身的目的被安全地實現(xiàn)，在刑事責(zé)任證明問題上采取如此審慎態(tài)度的原因正在于此。在傳統(tǒng)的刑法理論當(dāng)中，刑罰權(quán)發(fā)動的正當(dāng)化考慮在于： 對違反刑事規(guī)范的非難可能性所對應(yīng)的刑罰(責(zé)任主義)和通過構(gòu)成要件所明示的法益侵害或危險。當(dāng)然，一般預(yù)防與特殊預(yù)防的觀點對于刑罰權(quán)的正當(dāng)性而言也是重要的因素。但在理論上應(yīng)該警戒將預(yù)防目的作為犯罪化、刑罰正當(dāng)化的先立條件。④所以，源于刑法機能的界限，責(zé)任主義、法益與謙抑性被認(rèn)為是刑法所應(yīng)該固守的基本品格 在當(dāng)前風(fēng)險社會的語境下， 對于刑法功能與效果的迷信導(dǎo)致在刑事立法、司法上過分依賴于刑法所能產(chǎn)生的社會保障力量。近幾年發(fā)生的一些事例足以證明， 成為公眾焦點的社會問題容易成為刑事立法的對象，民意更可能左右刑事司法的最終結(jié)果。這便導(dǎo)致重刑主義過于明顯，懲罰抽象的危險犯、未遂犯、預(yù)備犯使得刑事司法的防御前線過度推進，從“市民刑法”向“敵的刑法”的轉(zhuǎn)移傾向。刑法的法益開始變得抽象、責(zé)任開始擴張，從而違背了刑法所應(yīng)該恪守的謙抑精神。

　　“刑法是犯罪人的大憲章”．這是從犯罪人人權(quán)保護的視角出發(fā)所得出的基本論斷。同樣在被害人視角上，。刑事法所保護和認(rèn)可的權(quán)利是一種最低限度的普遍人權(quán)，這是由刑事法的性質(zhì)決定的。刑事法律規(guī)則是維護性的規(guī)則，而不是發(fā)展性的規(guī)制，它所遵循的是底線論理。”所以，風(fēng)險刑法的提倡或許是在要求刑事法的“發(fā)展性”功能．是對于刑事法功能的一種誤解與迷信。危險、風(fēng)險或者危機的出現(xiàn)，人們期待可以使其被回避在未然的階段，但“刑法保護的‘不可商量性’容易導(dǎo)致人們過分依賴刑法的保護而忽略其他法律的保護， 致使立法和司法活動有意無意地將權(quán)利侵害行為犯罪化。當(dāng)然。這并不符合現(xiàn)代法律體系的配置與協(xié)調(diào)”隨著風(fēng)險社會逐漸成為一種現(xiàn)實，市場、法律、個人、團體都可以成為進行風(fēng)險管理、危機管理的重要手段與主體．但如果認(rèn)為刑法能夠從一種法律方法成為一種治理工具，那么無疑是刑法作為一種保障法的倒退。

　　由后現(xiàn)代化所帶來的是風(fēng)險社會． 但對于風(fēng)險社會的界定并不排斥市民社會的本質(zhì)， 對于風(fēng)險社會的對策，也不一定僅限于國家的介入、公權(quán)力的介入， 尤其是在通過民事手段或者行政手段可以達到控制效果時，刑法的的發(fā)動便沒有必要。如果風(fēng)險被認(rèn)為是事實上存在并且是不可避免的， 那么風(fēng)險的緩和與風(fēng)險的分配是可取的有效性對策。在風(fēng)險視角下強調(diào)刑法的功能更多的是期待其預(yù)防機制．但事實上，在風(fēng)險社會的背景下，我們可以討論民事手段、行政手段、社會團體甚至是個人所能被期待的功能， 但刑法并沒有或者說并不應(yīng)該有想象中其所應(yīng)具有的風(fēng)險規(guī)避的效果． 以刑罰為導(dǎo)向的風(fēng)險規(guī)制方式即便能產(chǎn)生可期待的效果但這種效果也過于片面與單調(diào)，反而成為一種無效果。盲目于風(fēng)險的理論而脫離了刑法所賴以支撐的法益與責(zé)任理論， 違背了刑法的補充性與必要性要求． 刑法做為一種公權(quán)力的發(fā)動同樣可能成為一種社會風(fēng)險。所以， 風(fēng)險社會中刑法撤退的原因在于責(zé)任主義的要求與以法益為核心所構(gòu)建的刑法體系的要求， 同時也在于風(fēng)險社會下除刑法之外的社會制度的有效性。