[論文摘要]被害人承諾理論是來自羅馬法學(xué)家烏爾比安的“對意欲者不產(chǎn)生侵害”之理論，即行為人意欲侵害某種法益時，如果這種侵害行為及其產(chǎn)生的結(jié)果是被害人所追求的，那么行為人的行為就不是對被害人的侵害。現(xiàn)在的被害人承諾，是指被害人同意他人對自己可以支配之權(quán)益進(jìn)行處置或侵害。許多國家已將被害人承諾作為違法阻卻事由在刑法中加以規(guī)定，然而我國刑法中并沒有明文規(guī)定，只是對其進(jìn)行學(xué)術(shù)性研究。文章將通過外國刑法對于被害人承諾的相關(guān)規(guī)定來簡要分析一下被害人承諾是什么。

　　[論文關(guān)鍵詞]被害人承諾 理論根據(jù) 刑法后果

　　一、外國刑法中的相關(guān)規(guī)定

　　意大利《刑法典》第149條：“依有處分權(quán)者的承諾，損害其法益的行為，不予處罰。但法律有特別規(guī)定的不在此限。”
　　德國《刑法典》第228條：“被害人之同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風(fēng)俗為限。”
　　日本刑法在總則中沒有直接把被害人承諾規(guī)定為違法阻卻事由，但是一般認(rèn)為日本《刑法典》第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實施的行為，不處罰”，包含了被害人承諾。分則部分第176條后段的強制猥褻罪，第177條后段的強奸罪中，不滿13歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響；在第202條的同意殺人中，被殺者的承諾只不過是刑罰的減輕事由；在第235條的盜竊罪中財物的所有者、占有者的承諾和第130條的侵入住居罪中住居者的承諾等，就不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構(gòu)成要件符合性。

　　二、被害人承諾的理論學(xué)說

　　關(guān)于被害人承諾的刑法理論根據(jù)，各國學(xué)者間有不同的學(xué)說，正如德國耶塞克等指出：“說明承諾的正當(dāng)化效力根據(jù)的，有各種各樣的學(xué)說。”
　　法律行為說。德國學(xué)者澤特勒曼認(rèn)為，被害人的承諾實際是給行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，在此意義上，是一種法律行為，既然法律允許行使權(quán)利，那么通過被害人承諾獲得權(quán)利進(jìn)行的行為也應(yīng)該是法律所允許的。
　　利益放棄說。德國學(xué)者麥茲格、李斯特、日本學(xué)者町野朔認(rèn)為，法律將一部分權(quán)益的保護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移到權(quán)益主體身上，既然他們允許行為人實施侵害行為，那么他們就放棄了這種保護(hù)權(quán)。因此再對他們進(jìn)行保護(hù)就喪失了必要性。
　　利益衡量說。德國學(xué)者諾爾、埃塞爾等認(rèn)為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)，不妨礙人格自由的權(quán)利行使應(yīng)視為有社會價值，易言之，利益主體行使放棄自己利益的人格自由權(quán)利，這本身也是一種利益。該說的基本思想是，法益是服務(wù)于個人的自由發(fā)展的，如果某個行為沒有妨礙法益主體的自由發(fā)展，那么就不存在法益侵害。
　　在這些學(xué)說中，各自都有道理但也存在著不足之處。法律對人們的保護(hù)一般是通過授予權(quán)利來進(jìn)行例如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，而這種權(quán)利也并非是盲目擴大無限制的賦予，享有相應(yīng)的權(quán)利也會承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，通過義務(wù)來對權(quán)利進(jìn)行一定的限制。法律行為說就是從這一角度進(jìn)行探討的，當(dāng)被害人想侵害人作出允許其侵害的承諾時，應(yīng)是對其進(jìn)行權(quán)利賦予，但是其中的問題就是被害人究竟有無這種授予這種權(quán)利的權(quán)利能力呢。而利益放棄說，將法律行為說中的權(quán)利替代為利益，那么被害人承諾的侵害類型僅限于“利益”嗎，顯然不是，因此這種學(xué)說的局限性就在于并不能完全包括侵害的種類從而使侵害人避免責(zé)任承擔(dān)。另外刑法的功能更多是事后懲罰因此說放棄刑法的保護(hù)似乎是不當(dāng)?shù)�。利益衡量說的重點在于強調(diào)個人自由發(fā)展，而這種發(fā)展仿佛過于不受限制，個人并不是獨立于社會而存在的，個人的發(fā)展也應(yīng)考慮對社會的影響，而不能完全忽視，過于強調(diào)個人自由會導(dǎo)致社會秩序混亂，不利于社會安定正常發(fā)展。

　　三、被害人承諾的要件

　　通過對被害人承諾概念以及各種不同學(xué)說的了解，從中可以總結(jié)出被害人承諾有效需具備如下要件：
　�。ㄒ唬┲黧w要件
　　無論是法律行為說還是利益放棄說，其共同點都是被害人允許侵害人對自己實施一定的行為，那么就要對被害人的權(quán)利能力加以限制，從而保證被害人承諾真實有效，侵害人可以免受責(zé)任追究。
　　被害人承諾是刑法問題，那么適用刑事責(zé)任年齡來確定被害人承諾是否適合呢。刑事責(zé)任能力是行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力，是與刑事責(zé)任有關(guān)的問題，而被害人承諾是否能夠獨立作出依賴于被害人真實有效的意思表示，因而，本文認(rèn)為被害人的主體要件應(yīng)以刑法為根據(jù)，適用《中華人民共和國刑法》第17條之規(guī)定。
　　通過對被害人年齡的規(guī)定，以確保被害人有能力獨立清醒地認(rèn)識到自己的行為性質(zhì)，自己的行為效力和后果，從源頭保證有效性。
　�。ǘ┲饔^要件
　　被害人承諾要達(dá)到使侵害人免責(zé)的效果就要保證該承諾是被害人真實的意思表示。也就是說，如果侵害人為了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有違自己意愿的承諾，這顯然違背了被害人承諾制度的目的，也使得被害人處于不利地位，更不利于對侵害人責(zé)任的確定�；谶@些考慮，被害人作出承諾時應(yīng)當(dāng)是清楚認(rèn)識自己的行為效力及后果的，并且是主動追求這種侵害的發(fā)生，同時也不希望侵害人因此受到懲罰，被害人的這些意思是在自由情況下做出的，不受侵害人暴力脅迫或者威脅。
　　（三）法益要件
　　被害人承諾包括對自己人身權(quán)和
　　財產(chǎn)權(quán)的侵害承諾，因此這種侵害所造成的人身傷害甚至死亡，財產(chǎn)的處分或損失，應(yīng)當(dāng)限制在必要程度和范圍內(nèi)，從而避免侵害社會和其他無關(guān)的人。
　　雖然被害人可以作出承諾但不可以不受任何約束，刑法保護(hù)公民合法自由和意思表示，被害人作出的承諾不可違反法律規(guī)定和法治理念精神。那么可對被害人承諾作出這樣的限制，即承諾應(yīng)符合公序良俗，，不能危害他人的利益，也就是所承諾的侵害應(yīng)當(dāng)是被害人具有處分權(quán)的權(quán)益。
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　　各國刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，被害人的承諾必須發(fā)生在行為前或行為中，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷才能使承諾有效，事后承諾無效。這里需研討一個問題，即被害人在行為已經(jīng)進(jìn)行且尚未結(jié)束這一時段內(nèi)撤銷承諾，該如何處理。對此，本文認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待。當(dāng)被害人在侵害過程中撤銷承諾時，侵害人立即停止的，無論損害后果是否已經(jīng)產(chǎn)生，均應(yīng)認(rèn)定無罪。當(dāng)被害人提出撤銷承諾時，行為人仍然繼續(xù)其侵害行為的，則應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，但在量刑時，應(yīng)考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用，而對行為人予以從寬處罰。

　　四、被害人承諾的刑法后果

　　如前所述，許多國家的刑事立法或刑法學(xué)界均認(rèn)為被害人承諾具有阻卻違法性的刑法效果，但“在被害人的承諾之下進(jìn)行的行為，很難看成是典型的違法性阻卻事由，而實際上被害人的承諾往往具有不同的意義”，事實證明，被害人承諾主要具有以下幾種刑法效果。第一，被害人承諾是構(gòu)成要件阻卻事由。第二，被害人承諾是違法性阻卻事由。第三，被害人承諾是刑罰輕處的理由。第四，被害人承諾時構(gòu)成犯罪要素之一。
　　我國現(xiàn)行刑法中并沒有對被害人承諾作出規(guī)定，因而對于是否應(yīng)將其吸入我國現(xiàn)有的刑法體制之中存在爭議。簡單地將被害人承諾納入并不能徹底解決問題，而且可能會對刑法產(chǎn)生不良社會影響。但是隨著社會和科技的更新進(jìn)步，有關(guān)被害人承諾的問題應(yīng)及時進(jìn)行解決，以期在未來加入到刑法規(guī)范之中，這不僅是簡單的加入還涉及犯罪構(gòu)成的問題，特別是阻卻事由的完善。