論文摘要 隨著互聯(lián)網的快速發(fā)展，涉及傳播淫穢物品的犯罪呈多發(fā)之勢。為打擊該類犯罪，我國《刑法》第六章第九節(jié)專門規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪，司法解釋進一步對其定罪量刑標準進行了規(guī)定，其中就包括以“實際被點擊數(shù)”作為此類犯罪的入罪標準。然而司法實踐中，對如何認定“實際被點擊數(shù)”并沒有明確規(guī)定。本文旨在結合法律和司法解釋的立法目的，探索“實際被點擊數(shù)”的認定方法。

　　論文關鍵詞 實際被點擊數(shù) 傳播 淫穢電子信息 鏈接

　　一、 “實際被點擊數(shù)”的概念辨析

　�。ㄒ唬┥婕�“實際被點擊數(shù)”的司法解釋
　　2004年9月6日起施行的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。……（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到1萬次以上的；……第二條 實施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規(guī)定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準25倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。第三條：不以牟利為目的，利用互聯(lián)網或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；（一）數(shù)量達到第一條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準2倍以上的；（二）數(shù)量分別到第一條第一款第（一）項至第（五）項兩項以上標準的；（三）造成嚴重后果的。
　　2010年2月4日起施行的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》主要是提高了傳播含有不滿14周歲未成年人的淫穢電子信息犯罪行為的入罪門檻，并沒有對“實際被點擊數(shù)”進行進一步的規(guī)定，限于篇幅關系，在此不再贅述。
　　從上述司法解釋可以得知，對于向成年人傳播淫穢電子信息，如果以牟利為目的，那么該電子信息的實際被點擊量只要達到1萬次就構成犯罪；如果不以牟利為目的，則達到2萬次就構成犯罪。
　�。ǘ�） “實際被點擊數(shù)”與相近概念的辨析
　　1.點擊數(shù)與點擊率。點擊數(shù)，英文clicks，訪問者點擊網站網頁，稱點擊1次。用戶點擊某一網頁，即表示對該網頁內容產生興趣，可視為其對該網頁進行了瀏覽。
　　點擊率，英文ClicksRate，是指網站頁面上某一內容被點擊的次數(shù)與被顯示次數(shù)之比。點擊率通常用來衡量一個網頁內容的受歡迎程度和影響程度。比如某頁面顯示次數(shù)為100次，在這100次顯示中被網友點擊了8次，那么點擊率就是8%。需要注意的是，點擊率不重復計算24小時之內同一IP的點擊行為，因為同一IP的點擊意味著相同的人重復點擊該網頁。
　　2.實際被點擊數(shù)。實際被點擊數(shù)的概念并未出現(xiàn)在我國《刑法》的任一條文中，只有《解釋》明確規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到1萬次以上的應以傳播淫穢物品牟利罪進行定罪處罰。但《解釋》并沒有明確規(guī)定實際被點擊數(shù)如何計算，司法實踐中，如何通過技術手段確認實際被點擊數(shù)缺乏統(tǒng)一的標準。筆者認為任何法律和司法解釋的目的都是為了保護特定的法益，因此要準確理解“實際被點擊數(shù)”這個概念，需要先探究傳播淫穢物品牟利罪的設立初衷。
　　筆者認為，《刑法》第六章第九節(jié)專門規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪，主要是為了打擊社會上通過影碟、錄像帶、書刊、畫冊等載體向他人傳播淫穢物品以牟利以及單純傳播淫穢物品，污染社會風氣的行為。之所以主要以上述淫穢物品的數(shù)量作為定罪量刑的依據(jù)，就是要考慮行為的社會影響和淫穢物品的傳播范圍。隨著網絡的發(fā)展，許多傳播淫穢物品牟利的行為開始以網絡作為載體，為了打擊這種新形勢下的傳播淫穢物品犯罪，最高法和最高檢頒布了《解釋》，除了明確規(guī)定傳播視頻、音頻、電子刊物等文件的定罪數(shù)量外，，還在第（四）項規(guī)定了“實際被點擊數(shù)”的入罪標準。因此，從該法條的立法初衷和歷史嚴格來看，筆者認為實際被點擊數(shù)應該是淫穢電子信息事實上被點擊并傳播的數(shù)量，也就是去除發(fā)布者自我點擊、同一個接受者的重復點擊以及由于網絡故障而沒能傳播成功的無效點擊的數(shù)量。

　　二、 以“實際被點擊數(shù)”作為定罪依據(jù)的必要性

　　（一）有利于評判行為的社會危害性，準確打擊犯罪
　　“實際被點擊數(shù)”的多少可以確定淫穢電子信息的傳播范圍和影響大小。點擊數(shù)量越多，說明訪問該淫穢電子信息的人次越多，其社會危害性也就越大。反之，行為人雖然上傳了淫穢電子信息，但是無人問津，或鮮有點擊，就屬于犯罪情節(jié)輕微，危害不大，不認為是犯罪的情形。以實際被點擊數(shù)的固定次數(shù)作為衡量罪與非罪的標準有利于評判行為人的社會危害性，從而準確打擊犯罪。
　　（二）有利于保護網絡的正常秩序，防止“人人自危”
　　互聯(lián)網的發(fā)展使人類進入了網絡社會，人與人之間的交往更加便捷，知識的更新和傳播速度呈現(xiàn)爆炸式的發(fā)展。然而，網絡的特性也造成了各種信息，包括淫穢信息可以更加方便的傳播。許多懵懂的年輕人可能出于好奇，上傳了個別的淫穢物品，但事實上沒有達到特定實際點擊量，此時如果錯誤認定為夠成該類犯罪，既是對司法資源的浪費，也不利于青少年的成長。以一定的實際被點擊數(shù)作為罪與非罪的界限，可以防止人人自危，保護網絡的正常秩序。

　　三、 在司法實踐中如何區(qū)分情形認定“實際被點擊數(shù)”

　　在司法實踐中，傳播淫穢電子信息，既有不同的載體，也有不同的方式。載體主要包括計算機和手機，方式則主要包括直接鏈接點擊和間接鏈接點擊。直接鏈接和間接鏈接的區(qū)分標準主要在于網民點擊不同的鏈接是否能夠直接看到淫穢電子信息。接下來，筆者就從這兩個方面分別進行闡述。
　　（一）直接鏈接點擊方式下的“實際被點擊數(shù)”認定
　　在直接鏈接點擊方式下，網絡參與者通過點擊淫穢網站上的鏈接，就可以直接在網絡頁面上觀看到淫穢電子信息傳播者上傳的淫穢電子信息，包括視頻、音頻、圖片、文章等內容，而不需要進一步的操作。在這種情況下，該鏈接實際被點擊的數(shù)量就可以視為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。當然，如前文所述，為防止犯罪擴大化，在技術手段允許的情況下，應該把淫穢電子信息發(fā)布者自我點擊的數(shù)量、同一IP地址的重復點擊以及點擊無效的頁面請求數(shù)量予以刨除，從而客觀的反映淫穢電子信息的傳播范圍。
　　（二）間接鏈接點擊方式下的“實際被點擊數(shù)”認定
　　在間接鏈接點擊方式下，網絡參與者不能直接看到淫穢電子信息，而是先進入另一網頁，并繼續(xù)在該網頁的指引下進一步或者幾步操作才能看到淫穢電子信息。間接鏈接可以比喻為“淫穢物品”的“地圖”，并非淫穢物品本身，無法合理推斷拿到這張“地圖”的人必然進行后續(xù)的點擊并最終看到該淫穢電子信息。間接鏈接廣泛出現(xiàn)于以主題帖方式顯示的淫穢網站上，這些網站大多都需要注冊，不同級別的會員可以看到不同等級的帖子，淫穢電子信息往往被附加在主題帖的附件之中，因此即使點擊主題帖，用戶也很有可能因為級別不夠無法看到淫穢電子信息。因此，對于通過此類鏈接傳播的淫穢電子信息，筆者認為應該分二種情況進行處理：
　　1.發(fā)帖者為了吸引點擊者，往往在帖子中對附件中的淫穢電子信息進行描述或附加截圖，這些描述或截圖相當于淫穢電子信息的廣告，也屬于淫穢電子信息的一種。因此，如果經鑒定，這些主題帖的描述或截圖也屬于淫穢物品，那么主題帖的實際被點擊數(shù)就可以認定為實際被點擊數(shù)。
　　2.如果主題帖并沒有對附件內容進行描述或者無法對主題帖的內容是否屬于淫穢物品進行鑒定，那么就應該以主題帖附件內的淫穢電子信息實際被點擊下載量或者觀看量作為實際被點擊數(shù)。
　　綜上所述，雖然“實際被點擊數(shù)”這個名詞被司法解釋所創(chuàng)設，但由于網絡傳播淫穢電子信息的特殊性、與之伴隨的新問題也層出不窮。這就需要司法工作者在實踐中不斷去發(fā)現(xiàn)問題并尋求解決的方法，當然也需要技術手段的不斷跟進。希望有關部門能夠盡早出臺對于“實際被點擊數(shù)”在實踐中應該如何認定的解釋、意見或批復，以指導我們工作在司法一線的工作者更好的處理此類案件。