論文摘要 隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，涉及傳播淫穢物品的犯罪呈多發(fā)之勢。為打擊該類犯罪，我國《刑法》第六章第九節(jié)專門規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪，司法解釋進(jìn)一步對其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，其中就包括以“實際被點(diǎn)擊數(shù)”作為此類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。然而司法實踐中，對如何認(rèn)定“實際被點(diǎn)擊數(shù)”并沒有明確規(guī)定。本文旨在結(jié)合法律和司法解釋的立法目的，探索“實際被點(diǎn)擊數(shù)”的認(rèn)定方法。

　　論文關(guān)鍵詞 實際被點(diǎn)擊數(shù) 傳播 淫穢電子信息 鏈接

　　一、 “實際被點(diǎn)擊數(shù)”的概念辨析

　�。ㄒ唬┥婕�“實際被點(diǎn)擊數(shù)”的司法解釋
　　2004年9月6日起施行的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。……（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到1萬次以上的；……第二條 實施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第（一）項至第（六）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)25倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。第三條：不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；（一）數(shù)量達(dá)到第一條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)2倍以上的；（二）數(shù)量分別到第一條第一款第（一）項至第（五）項兩項以上標(biāo)準(zhǔn)的；（三）造成嚴(yán)重后果的。
　　2010年2月4日起施行的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》主要是提高了傳播含有不滿14周歲未成年人的淫穢電子信息犯罪行為的入罪門檻，并沒有對“實際被點(diǎn)擊數(shù)”進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，限于篇幅關(guān)系，在此不再贅述。
　　從上述司法解釋可以得知，對于向成年人傳播淫穢電子信息，如果以牟利為目的，那么該電子信息的實際被點(diǎn)擊量只要達(dá)到1萬次就構(gòu)成犯罪；如果不以牟利為目的，則達(dá)到2萬次就構(gòu)成犯罪。
　�。ǘ�） “實際被點(diǎn)擊數(shù)”與相近概念的辨析
　　1.點(diǎn)擊數(shù)與點(diǎn)擊率。點(diǎn)擊數(shù)，英文clicks，訪問者點(diǎn)擊網(wǎng)站網(wǎng)頁，稱點(diǎn)擊1次。用戶點(diǎn)擊某一網(wǎng)頁，即表示對該網(wǎng)頁內(nèi)容產(chǎn)生興趣，可視為其對該網(wǎng)頁進(jìn)行了瀏覽。
　　點(diǎn)擊率，英文ClicksRate，是指網(wǎng)站頁面上某一內(nèi)容被點(diǎn)擊的次數(shù)與被顯示次數(shù)之比。點(diǎn)擊率通常用來衡量一個網(wǎng)頁內(nèi)容的受歡迎程度和影響程度。比如某頁面顯示次數(shù)為100次，在這100次顯示中被網(wǎng)友點(diǎn)擊了8次，那么點(diǎn)擊率就是8%。需要注意的是，點(diǎn)擊率不重復(fù)計算24小時之內(nèi)同一IP的點(diǎn)擊行為，因為同一IP的點(diǎn)擊意味著相同的人重復(fù)點(diǎn)擊該網(wǎng)頁。
　　2.實際被點(diǎn)擊數(shù)。實際被點(diǎn)擊數(shù)的概念并未出現(xiàn)在我國《刑法》的任一條文中，只有《解釋》明確規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到1萬次以上的應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行定罪處罰。但《解釋》并沒有明確規(guī)定實際被點(diǎn)擊數(shù)如何計算，司法實踐中，如何通過技術(shù)手段確認(rèn)實際被點(diǎn)擊數(shù)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為任何法律和司法解釋的目的都是為了保護(hù)特定的法益，因此要準(zhǔn)確理解“實際被點(diǎn)擊數(shù)”這個概念，需要先探究傳播淫穢物品牟利罪的設(shè)立初衷。
　　筆者認(rèn)為，《刑法》第六章第九節(jié)專門規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪，主要是為了打擊社會上通過影碟、錄像帶、書刊、畫冊等載體向他人傳播淫穢物品以牟利以及單純傳播淫穢物品，污染社會風(fēng)氣的行為。之所以主要以上述淫穢物品的數(shù)量作為定罪量刑的依據(jù)，就是要考慮行為的社會影響和淫穢物品的傳播范圍。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，許多傳播淫穢物品牟利的行為開始以網(wǎng)絡(luò)作為載體，為了打擊這種新形勢下的傳播淫穢物品犯罪，最高法和最高檢頒布了《解釋》，除了明確規(guī)定傳播視頻、音頻、電子刊物等文件的定罪數(shù)量外，，還在第（四）項規(guī)定了“實際被點(diǎn)擊數(shù)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，從該法條的立法初衷和歷史嚴(yán)格來看，筆者認(rèn)為實際被點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)該是淫穢電子信息事實上被點(diǎn)擊并傳播的數(shù)量，也就是去除發(fā)布者自我點(diǎn)擊、同一個接受者的重復(fù)點(diǎn)擊以及由于網(wǎng)絡(luò)故障而沒能傳播成功的無效點(diǎn)擊的數(shù)量。

　　二、 以“實際被點(diǎn)擊數(shù)”作為定罪依據(jù)的必要性

　　（一）有利于評判行為的社會危害性，準(zhǔn)確打擊犯罪
　　“實際被點(diǎn)擊數(shù)”的多少可以確定淫穢電子信息的傳播范圍和影響大小。點(diǎn)擊數(shù)量越多，說明訪問該淫穢電子信息的人次越多，其社會危害性也就越大。反之，行為人雖然上傳了淫穢電子信息，但是無人問津，或鮮有點(diǎn)擊，就屬于犯罪情節(jié)輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。以實際被點(diǎn)擊數(shù)的固定次數(shù)作為衡量罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)有利于評判行為人的社會危害性，從而準(zhǔn)確打擊犯罪。
　　（二）有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的正常秩序，防止“人人自危”
　　互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使人類進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)社會，人與人之間的交往更加便捷，知識的更新和傳播速度呈現(xiàn)爆炸式的發(fā)展。然而，網(wǎng)絡(luò)的特性也造成了各種信息，包括淫穢信息可以更加方便的傳播。許多懵懂的年輕人可能出于好奇，上傳了個別的淫穢物品，但事實上沒有達(dá)到特定實際點(diǎn)擊量，此時如果錯誤認(rèn)定為夠成該類犯罪，既是對司法資源的浪費(fèi)，也不利于青少年的成長。以一定的實際被點(diǎn)擊數(shù)作為罪與非罪的界限，可以防止人人自危，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的正常秩序。

　　三、 在司法實踐中如何區(qū)分情形認(rèn)定“實際被點(diǎn)擊數(shù)”

　　在司法實踐中，傳播淫穢電子信息，既有不同的載體，也有不同的方式。載體主要包括計算機(jī)和手機(jī)，方式則主要包括直接鏈接點(diǎn)擊和間接鏈接點(diǎn)擊。直接鏈接和間接鏈接的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要在于網(wǎng)民點(diǎn)擊不同的鏈接是否能夠直接看到淫穢電子信息。接下來，筆者就從這兩個方面分別進(jìn)行闡述。
　　（一）直接鏈接點(diǎn)擊方式下的“實際被點(diǎn)擊數(shù)”認(rèn)定
　　在直接鏈接點(diǎn)擊方式下，網(wǎng)絡(luò)參與者通過點(diǎn)擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接，就可以直接在網(wǎng)絡(luò)頁面上觀看到淫穢電子信息傳播者上傳的淫穢電子信息，包括視頻、音頻、圖片、文章等內(nèi)容，而不需要進(jìn)一步的操作。在這種情況下，該鏈接實際被點(diǎn)擊的數(shù)量就可以視為淫穢電子信息的實際被點(diǎn)擊數(shù)。當(dāng)然，如前文所述，為防止犯罪擴(kuò)大化，在技術(shù)手段允許的情況下，應(yīng)該把淫穢電子信息發(fā)布者自我點(diǎn)擊的數(shù)量、同一IP地址的重復(fù)點(diǎn)擊以及點(diǎn)擊無效的頁面請求數(shù)量予以刨除，從而客觀的反映淫穢電子信息的傳播范圍。
　�。ǘ�）間接鏈接點(diǎn)擊方式下的“實際被點(diǎn)擊數(shù)”認(rèn)定
　　在間接鏈接點(diǎn)擊方式下，網(wǎng)絡(luò)參與者不能直接看到淫穢電子信息，而是先進(jìn)入另一網(wǎng)頁，并繼續(xù)在該網(wǎng)頁的指引下進(jìn)一步或者幾步操作才能看到淫穢電子信息。間接鏈接可以比喻為“淫穢物品”的“地圖”，并非淫穢物品本身，無法合理推斷拿到這張“地圖”的人必然進(jìn)行后續(xù)的點(diǎn)擊并最終看到該淫穢電子信息。間接鏈接廣泛出現(xiàn)于以主題帖方式顯示的淫穢網(wǎng)站上，這些網(wǎng)站大多都需要注冊，不同級別的會員可以看到不同等級的帖子，淫穢電子信息往往被附加在主題帖的附件之中，因此即使點(diǎn)擊主題帖，用戶也很有可能因為級別不夠無法看到淫穢電子信息。因此，對于通過此類鏈接傳播的淫穢電子信息，筆者認(rèn)為應(yīng)該分二種情況進(jìn)行處理：
　　1.發(fā)帖者為了吸引點(diǎn)擊者，往往在帖子中對附件中的淫穢電子信息進(jìn)行描述或附加截圖，這些描述或截圖相當(dāng)于淫穢電子信息的廣告，也屬于淫穢電子信息的一種。因此，如果經(jīng)鑒定，這些主題帖的描述或截圖也屬于淫穢物品，那么主題帖的實際被點(diǎn)擊數(shù)就可以認(rèn)定為實際被點(diǎn)擊數(shù)。
　　2.如果主題帖并沒有對附件內(nèi)容進(jìn)行描述或者無法對主題帖的內(nèi)容是否屬于淫穢物品進(jìn)行鑒定，那么就應(yīng)該以主題帖附件內(nèi)的淫穢電子信息實際被點(diǎn)擊下載量或者觀看量作為實際被點(diǎn)擊數(shù)。
　　綜上所述，雖然“實際被點(diǎn)擊數(shù)”這個名詞被司法解釋所創(chuàng)設(shè)，但由于網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢電子信息的特殊性、與之伴隨的新問題也層出不窮。這就需要司法工作者在實踐中不斷去發(fā)現(xiàn)問題并尋求解決的方法，當(dāng)然也需要技術(shù)手段的不斷跟進(jìn)。希望有關(guān)部門能夠盡早出臺對于“實際被點(diǎn)擊數(shù)”在實踐中應(yīng)該如何認(rèn)定的解釋、意見或批復(fù)，以指導(dǎo)我們工作在司法一線的工作者更好的處理此類案件。