緒  論 

一、問題意識(shí) 
自“9·11”襲擊以降，恐怖主義活動(dòng)對(duì)世界和平與國家安全構(gòu)成持續(xù)性的威脅。馬里蘭大學(xué)全球恐怖主義數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計(jì)顯示，僅 2013 年全球就發(fā)生恐怖襲擊 9737 起，造成 18292 人喪生。12014 年“伊斯蘭國”建國，恐怖活動(dòng)的表現(xiàn)形式發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變：從以前依附于某些國家開展行動(dòng)，或者是分散于世界各地，采用游擊形式發(fā)動(dòng)恐怖襲擊，轉(zhuǎn)向占領(lǐng)主權(quán)國家領(lǐng)土，公開建立據(jù)點(diǎn)；對(duì)內(nèi)奉行極端教義，對(duì)占領(lǐng)區(qū)域內(nèi)的人民，特別是婦女和兒童，實(shí)施大規(guī)模的人權(quán)侵害；對(duì)外，除了沿襲“建國”之前慣用的手段在世界各國制造恐怖襲擊事件，引發(fā)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的普遍恐慌，恐怖主義組織開始利用互聯(lián)網(wǎng)宣揚(yáng)極端思想，招募外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員，并且涉足金融領(lǐng)域，使得恐怖主義活動(dòng)在謀求政治與社會(huì)目的之外，開始提出經(jīng)濟(jì)上的訴求。正如聯(lián)合國安理會(huì)所言，恐怖主義活動(dòng)已然構(gòu)成“前所未有的全球性威脅”2，全世界陷入了空前的人道主義危機(jī)。 面對(duì)恐怖主義的肆虐，各國政府都予以積極回應(yīng)，采取各種手段打擊恐怖主義活動(dòng)。在法律方面，各國紛紛制定反恐怖主義法，為反恐斗爭提供法律框架，保證政府在維護(hù)國家安全之際，避免過分侵犯公民權(quán)利。但在現(xiàn)實(shí)中，某些國家以“人權(quán)”為說辭，對(duì)其他國家的反恐立法進(jìn)行指責(zé)與非難。比如，我國在起草《反恐怖主義法》之時(shí)，美國國務(wù)院發(fā)言人便曾指責(zé)該法“將進(jìn)一步限制言論、結(jié)社、集會(huì)和宗教自由”。究其原因，是因?yàn)榭植乐髁x活動(dòng)給國家制造的風(fēng)險(xiǎn)具有高度不確定性以及潛在的災(zāi)難性，進(jìn)而模糊了限制權(quán)利與侵犯權(quán)利之間的界限。在預(yù)防階段，恐怖襲擊是否發(fā)生無法確定，從當(dāng)前來看只是潛在的風(fēng)險(xiǎn)而沒有現(xiàn)實(shí)化，所以限制權(quán)利的必要性并不充分，限制行為無法排除侵犯公民權(quán)利的嫌疑；但考慮到恐怖襲擊將帶來大量的人命傷亡，即便襲擊的發(fā)生概率無法計(jì)算，政府如果能在事前采取有效的預(yù)防措施，避免災(zāi)難性后果的發(fā)生，就算對(duì)公民權(quán)利造成了較為嚴(yán)重的限制，其做法似乎也并不違背保障人權(quán)的規(guī)范性要求。 
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二、研究現(xiàn)狀 
在本文中，筆者主要通過分析兩位學(xué)者的觀點(diǎn)來回應(yīng)有關(guān)反恐斗爭中權(quán)利限制的三大問題。與此相適應(yīng)，筆者對(duì)國內(nèi)研究現(xiàn)況的綜述將分成兩個(gè)部分來論述，首先梳理國內(nèi)學(xué)者就兩部代表作撰寫的書評(píng)，然后梳理學(xué)者們對(duì)反恐斗爭中權(quán)利限制問題的研究現(xiàn)況。筆者先后以“并非自殺契約”與“波斯納”加“緊急狀態(tài)”作為關(guān)鍵字，在“中國知網(wǎng)”中檢索到 5 篇論文。戚建剛于 2008 年先后撰寫了兩篇論文：《實(shí)用主義者的“必需之法則”—評(píng)理查德·波斯納的<并非自殺性協(xié)議：國家緊急狀態(tài)時(shí)期的憲法>》與《實(shí)用主義的緊急狀態(tài)憲法：理查德·A·波斯納的理論及對(duì)中國的啟示》。前者主要論述了“必要之法”的正當(dāng)性，并梳理了“必要之法”在反恐議題上的適用情況6；后者梳理了波斯納的主要觀點(diǎn)，其重點(diǎn)是關(guān)注實(shí)用主義在應(yīng)對(duì)全新社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的現(xiàn)實(shí)意義，所以在文章的最后部分，作者以分別發(fā)生在江西和廣東的兩宗“SARS”事件為例，展示了適用波斯納理論的方法。7此外，蔡勇的《站在天平的兩端：—讀波斯納教授的<并非自殺契約>》（2010）主要梳理了該書各章節(jié)的主要內(nèi)容8。吳義龍的《自由還是安全：一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路—兼評(píng)<并非自殺契約>》（2011）旨在“說明經(jīng)濟(jì)學(xué)思維是如何應(yīng)用于法學(xué)問題的分析，以及它為什么能夠如此”9，其中有關(guān)波斯納的權(quán)利理論消解了權(quán)利實(shí)體化思維的論述是極為精彩的。曹庭的《實(shí)用主義進(jìn)路下的反恐斗爭與權(quán)利克減—評(píng)<并非自殺契約>》（2015）則對(duì)波斯納的理論提出了兩項(xiàng)批評(píng)：有損憲法價(jià)值以及違背人權(quán)法的規(guī)定。10 相較于波斯納，國內(nèi)學(xué)者對(duì)布魯斯·阿克曼學(xué)說的研究并不算多，筆者先后以“布魯斯·阿克曼”與“布魯斯·艾克曼”作為關(guān)鍵字，在“中國知網(wǎng)”中檢索到 6 篇論文，其中與《下一次恐怖襲擊之前》相關(guān)的有三篇。戚建剛于 2007年先后發(fā)表了兩篇論文：《“重新保證”理性：對(duì)國家緊急狀態(tài)理論基礎(chǔ)的一種新闡釋—評(píng)布魯斯·阿克曼的<下一次攻擊之前>》與《恐怖主義時(shí)代的緊急狀態(tài)憲法 布魯斯·艾克曼理論的價(jià)值及其面臨的挑戰(zhàn)》。前者主要結(jié)合政治學(xué)說史，論證了“安撫理念”的正當(dāng)性11，同時(shí)梳理了在阿克曼所建構(gòu)的“緊急憲法”中，安撫理念的具體運(yùn)用情形12；后者則梳理了該書的幾個(gè)主要論點(diǎn)，包括反對(duì)戰(zhàn)爭說辭以及主張建構(gòu)全新的且因應(yīng)時(shí)勢的應(yīng)急體制，并基于此肯定了阿克曼的理論對(duì)于指引反恐實(shí)踐的意義13。王東明的《布魯斯·阿克曼緊急狀態(tài)憲法及其批評(píng)者》（2015）在闡述阿克曼教授的主要觀點(diǎn)之外，梳理了勞倫斯·卻伯與大衛(wèi)·科爾的反對(duì)意見，并認(rèn)為無論是阿克曼教授本人還是他的批評(píng)者，“忽略了探究美國等西方國家被襲的根源和德性制約緊急權(quán)的作用�！�
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一、“9·11”襲擊之后美國反恐斗爭中的權(quán)利限制實(shí)踐

2001 年 9 月 11 日，基地組織成員劫持飛機(jī)撞擊位于美國本土的世貿(mào)大樓，“雙子塔”化為灰燼，近 3000 人死亡。此次事件是珍珠港事件之后，外國勢力對(duì)美國本土造成的最嚴(yán)重傷亡的襲擊。布什總統(tǒng)在當(dāng)天夜里發(fā)表電視講話，號(hào)召全世界熱愛和平與安全的人聯(lián)合起來，打贏這場反恐戰(zhàn)爭。在“反恐戰(zhàn)爭”的名義之下，布什政府“對(duì)人權(quán)的關(guān)注遠(yuǎn)輕于對(duì)反恐的關(guān)注”38，其處理權(quán)利問題的態(tài)度具有強(qiáng)烈的實(shí)用主義傾向；而被建國之父們賦予保障民權(quán)重任的聯(lián)邦最高法院，借由其對(duì)政府限制公民權(quán)利行為是否合憲的審查意見已然表明，它也呈現(xiàn)出“實(shí)用主義的政治觀念嬗變和緊急法制觀的保守化轉(zhuǎn)型”。

（一）美國反恐法律體制中的公民權(quán)利限制 
美國的反恐法律體制主要包含兩個(gè)部分：國會(huì)制定并發(fā)布的《授權(quán)動(dòng)用軍事武力》聯(lián)合決議與《愛國者法案》，以及布什總統(tǒng)發(fā)布的“軍事命令”40。9 月14 日，襲擊發(fā)生后的第三天，美國國會(huì)通過《授權(quán)動(dòng)用軍事武力》聯(lián)合決議，授權(quán)總統(tǒng)使用一切必要且適當(dāng)?shù)奈淞�，打擊那些他確信在 9 月 11 日的恐怖襲擊中，曾參與謀劃或提供幫助的國家、組織和個(gè)人。該聯(lián)合決議的性質(zhì)為法律，但在上述授權(quán)文字中，“必要且適當(dāng)”應(yīng)當(dāng)如何判斷，并沒有明確且具體的標(biāo)準(zhǔn)，這顯然有違于法律應(yīng)當(dāng)具有明確性的要求。也正因?yàn)槠錁O富彈性，布什政府才得以援引該法律規(guī)定，證立其侵犯公民權(quán)利的行為。 六個(gè)禮拜之后，10 月 26 日，《愛國者法案》公布。《愛國者法案》的草案厚達(dá) 342 頁，但國會(huì)僅在個(gè)一晚上便審議通過。該法案“從未付委討論，參議院也未充分審議，只有眾議院曾進(jìn)行粗糙的立法程序，甚至也沒有為異議者舉行聽證會(huì)”41。在國家受到恐怖分子的嚴(yán)重冒犯，愛國主義情緒因此彌漫之際，《愛國者法案》的倉促立法可以獲得一定的理解，但該法案對(duì)公民權(quán)利的侵犯卻不容忽視，其不當(dāng)之處主要表現(xiàn)為侵犯公民隱私權(quán)與壓制公民的表達(dá)自由。 
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（二）聯(lián)邦最高法院的保守態(tài)度
以上分析表明，在美國的反恐法律體制中，行政權(quán)獲得了無限擴(kuò)張的機(jī)會(huì)，而公民權(quán)利被大幅度地壓縮。美國的建國之父在開創(chuàng)美國的憲政體制時(shí)，曾擔(dān)心在國家緊急時(shí)刻，公民權(quán)利會(huì)遭到政府的傾軋，所以他們將法院設(shè)定為公民權(quán)利的保護(hù)者，希望法院能“使憲法和個(gè)人利益，不受那些心懷叵測者的敗壞情緒的影響，不受某些特定危機(jī)關(guān)頭的影響”，使社會(huì)上的少數(shù)派免于嚴(yán)厲的壓迫50。所以，要完整了解美國在反恐斗爭中的權(quán)利限制情況，我們還必須關(guān)注并梳理聯(lián)邦最高法院的實(shí)踐。結(jié)合下文論述的需要，筆者主要梳理最高法院在兩宗著名案件中的裁判意見，亦即 2004 年 6 月宣判的帕迪拉案與哈馬迪案公開宣判。這兩宗案件都是針對(duì)政府在反恐斗爭中剝奪公民申請(qǐng)人身保護(hù)令之權(quán)利而提起。在帕迪拉案中，聯(lián)邦法院的判決意見僅僅處理了程序問題，對(duì)案件的實(shí)質(zhì)問題未置一詞；在哈馬迪案中，聯(lián)邦法院雖然對(duì)案件的實(shí)質(zhì)問題作出了正面回應(yīng)，但多數(shù)意見傾向于支持政府的主張。總的來看，聯(lián)邦最高法院對(duì)于政府以“反恐戰(zhàn)爭”的名義限縮公民權(quán)利的做法抱持保守態(tài)度，與建國之父所期許的“民權(quán)保護(hù)者”角色存在差距。 
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三、超越波斯納與阿克曼：反思與重構(gòu) ............ 35 
（一）反恐斗爭應(yīng)當(dāng)重視人權(quán)保障 ............. 35 
（二）波斯納與阿克曼的限制理論與人權(quán)法規(guī)范之間的齟齬 ........... 37 
1、不符合克減條款的前提要件............. 39 
2、侵犯不得克減的權(quán)利......... 40 
（三）波斯納和阿克曼限制理論的哲學(xué)基礎(chǔ)與人權(quán)之間的張力 ......... 44
1、法律實(shí)用主義難以全面保障基本人權(quán)..... 45
2、二元民主論中民主與人權(quán)的緊張關(guān)系..... 46 
（四）二階平衡模型：反恐斗爭中權(quán)利限制理論的重構(gòu) ..... 47 
1、公民權(quán)利與國家安全之權(quán)衡過程的完整圖景：二階平衡模型..... 48 
2、二階平衡模型中的中立審查者........... 50 
3、二階平衡模型的具體操作方法........... 52 

三、超越波斯納與阿克曼：反思與重構(gòu) 

誠如聯(lián)合國安理會(huì)所言，恐怖主義已然構(gòu)成前所未有的全球性威脅，抗擊恐怖主義活動(dòng)將成為各國政治生活中的常規(guī)議題。在反恐斗爭中，實(shí)現(xiàn)國家安全與公民權(quán)利的最佳平衡，成為了政府無法回避但又難以解決的法律課題。美國政府的反恐經(jīng)驗(yàn)與學(xué)術(shù)界的論爭能給我們提供諸多啟發(fā)，這也是筆者選擇波斯納與阿克曼的權(quán)利限制理論作為樣本開展分析的原因。但是，筆者的最終關(guān)切依然著眼于整個(gè)時(shí)代，意圖尋找一套能對(duì)各國反恐斗爭有所助益的權(quán)利限制理論，所以，接下來的分析必須借由某些連接性概念，從美國法的語境中跳脫出來，進(jìn)而轉(zhuǎn)換到全球性的或者普遍性的語境之中。 筆者的選擇的連接性概念是“人權(quán)”，最基本的理由是，當(dāng)代政治話語體系中的“人權(quán)”一詞，超脫了文化的界限與國家的立場，代表的是人類對(duì)壓迫自由之行為的檢討與反思139，以及對(duì)各個(gè)社會(huì)所共有的人類的底線道德標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同與實(shí)踐140。但這只解決了邏輯推論層面的問題，語境的過渡還需要回答價(jià)值層面的問題：為什么在反恐斗爭中應(yīng)當(dāng)恪守人權(quán)法規(guī)范？這個(gè)問題的答案同時(shí)證成人權(quán)法規(guī)范是判斷反恐行動(dòng)妥當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以用它來檢驗(yàn)兩套權(quán)利限制理論能否獲得普遍適用。 

（一）反恐斗爭應(yīng)當(dāng)重視人權(quán)保障 
人權(quán)法在反恐斗爭中的地位及其意義，可以借由與其相競爭的安全價(jià)值得到說明。波斯納為布什政府的反恐措施進(jìn)行辯護(hù)時(shí)曾提出：“在更廣泛的意義上，公民自由依賴于國家安全”，“沒有身體安全，自由就可能變得非常稀少”141。這樣的說辭是西方國家借反恐之名大幅限縮公民權(quán)利時(shí)慣常使用的手法。英國內(nèi)政大臣查爾斯·克拉克在為英國 2005 年《防范恐怖主義法案》進(jìn)行辯護(hù)時(shí)說道：“保障民眾免于恐怖主義無差別襲擊所導(dǎo)致的死亡與毀滅的權(quán)利，至少同保護(hù)恐怖分子免于刑訊及非人道待遇的權(quán)利一樣重要”，，“我們的民眾不僅期望個(gè)人權(quán)利獲得保障，也希望民主的價(jià)值，比如法律之下的安全，得到保障�！�142在這樣的說辭中，相對(duì)于公民基本權(quán)利，國家安全似乎獲得了當(dāng)然且確定的優(yōu)先性，人權(quán)法規(guī)范應(yīng)當(dāng)讓位于國家安全的需要。但是，這樣的理解是否正確呢？ 答案是否定的。恐怖主義制造的威脅是一種高度不確定的風(fēng)險(xiǎn)，它并不是現(xiàn)實(shí)且急迫的危害。所以，恐怖主義的風(fēng)險(xiǎn)與我們幾乎每天都要面對(duì)的環(huán)境污染、食品安全以及核武器的威脅等并無二致，這些風(fēng)險(xiǎn)帶來的害怕與焦慮甚至構(gòu)成了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力143。所以，僅僅因?yàn)槿藗儍?nèi)心的不安，不足以證立國家安全具有當(dāng)然且確定的優(yōu)先性。 
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結(jié)  語

恐怖襲擊的發(fā)生概率具有高度不確定性，而一旦發(fā)生，其造成的后果將具有毀滅性�？植乐髁x活動(dòng)的上述特征讓政府在試圖確定個(gè)人權(quán)利與群體福祉之間的最佳平衡點(diǎn)時(shí)，總是處于兩難境地。于是，思索破局之道，尋求妥當(dāng)且實(shí)用的權(quán)利限制方案，在恐怖主義活動(dòng)愈演愈烈的當(dāng)今時(shí)代，顯得尤為迫切。 在本文中，筆者以美國的反恐實(shí)踐為切入點(diǎn)，因?yàn)樵凇?·11”襲擊之后，美國學(xué)界曾就政府應(yīng)當(dāng)如何限制公民權(quán)利產(chǎn)生過廣泛的論爭。筆者選取論爭雙方的代表人物，即波斯納與阿克曼，分析他們對(duì)布什政府反恐措施的不同態(tài)度，以及由此導(dǎo)致的理論分歧。但考慮到反恐問題是一個(gè)全球性問題，權(quán)利限制是反恐斗爭中必然遭遇的難題，所以，筆者在梳理完兩位學(xué)者的攻防點(diǎn)之后，導(dǎo)入國際人權(quán)法規(guī)范，討論兩位學(xué)者的理論是否符合人權(quán)法的要求。對(duì)比的結(jié)果是，兩位學(xué)者的觀點(diǎn)都不符合人權(quán)法的要求。筆者通過分析他們違背人權(quán)法的原因，最終提出，反恐斗爭中的公民權(quán)利限制應(yīng)當(dāng)采用二階平衡模型，作為處理該問題的一個(gè)新思路。 反恐斗爭中的權(quán)利限制問題，涉及多種價(jià)值的平衡與協(xié)調(diào)，其中的紛繁復(fù)雜讓該問題已然成為反恐實(shí)踐以及理論研究中的一個(gè)疑難問題。筆者囿于知識(shí)的淺薄，在建構(gòu)二階平衡模型時(shí)，相關(guān)的論述不免簡陋。但二階平衡模型可以作為進(jìn)一步思考的起點(diǎn)，筆者也將在今后的研究當(dāng)中，將其不斷充實(shí)與完善。
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參考文獻(xiàn)(略)