行政不作為理論界定

　　行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù),且具有作為的可能性，但卻在程序上超過(guò)法定期間或合期間消極的冇所不為的行政違法行為。行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對(duì)人. 在行政合同中約定，愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)行政機(jī)關(guān)必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)不屐行或拖延履行，筆耕文化推薦期刊，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)服從上級(jí)機(jī)關(guān)的決定和命令,保障政令暢通。

　　行政不作為的責(zé)任承擔(dān)

　　行政不作為一旦構(gòu)成,就必然是違法的對(duì)這種違法行為就應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。但在追究的同時(shí)要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，正如約翰，密爾所說(shuō)"一個(gè)人做禍害他人的事，耍則稱他為此負(fù)責(zé)，這是規(guī)則：正如他不去防止禍害，要?jiǎng)t稱他為此負(fù)責(zé)，則相對(duì)而言就是例外了。

　　行政主體及其工作人員的行政違法行為造成相對(duì)人損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任已經(jīng)作了具體規(guī)定,而對(duì)于行政不作為這種違法行為對(duì)相對(duì)人造成損害的賁任承擔(dān)并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。從法理上講,又損害必有賠償，只要某一違^行為給他人的合法權(quán)益造成損害，該主體就應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　行政不作為的救濟(jì)

　　(一）行政不作為的救濟(jì)范圍

　　根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，可予復(fù)議和訴訟救濟(jì)的行政不作為只能是佼害個(gè)人利益的行政不作為，而不包括侵害公共利益的行政不作為；只能是具體的行政行為而不包括抽象的行政行為；發(fā)生在行政復(fù)議領(lǐng)域中的行政機(jī)關(guān)的不作為還不受訴訟救濟(jì)。因此,我們應(yīng)當(dāng)從如下方面擴(kuò)展救濟(jì)范圍：

　　1、借鑒英美國(guó)家行政法將涉公共利益的行政不作為納入到行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍。在英美國(guó)家,涉公共利益的行政不作為均屬司法救濟(jì)范圍。英國(guó)通過(guò)對(duì)布萊克本和変克沃特訴訟的一系列案件的判決,確立了涉公共利益的行政不作為的司法審查救濟(jì)機(jī)制。在美國(guó)，法院借鑒英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)傳統(tǒng)的司法審杏起訴資格標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了改革,確立了"私人檢察總長(zhǎng)"原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入了司法審杳的范圍。公共利益和個(gè)人利益從根本上來(lái)說(shuō)是統(tǒng)一的，行政從根本上講是公共行政，其目的只有公共利益。因此，對(duì)涉公共利益的行政不作為進(jìn)行救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)行政行為目的必然要求,但在我國(guó)誰(shuí)可以就涉公共利益的行政不作為提起救濟(jì)還值得進(jìn)一步研究。

　　2、將抽象行政不作為納入到行政2議甚至行政訴訟受案范圍。在法國(guó)，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：第一，立法者希望某個(gè)法律得到迅逨實(shí)施的時(shí)候,可以在法俅或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必耍的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)條例沒(méi)冇規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)吋，行政機(jī)關(guān)也冇制定條例的義務(wù)。第二，由于法律或上級(jí)條例的出現(xiàn),而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后兩個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對(duì)人可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷, 因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí),利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候諮求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。在我國(guó)，上述三類情況井非不會(huì)發(fā)生, 借鑒法國(guó)的做法實(shí)冇必要。

　　3、將行政復(fù)議不作為本身直接納入訴訟救濟(jì)的范圍。行政復(fù)議的不作為在實(shí)踐中大量存在，危害也是最大的,尤其是在會(huì)議終局時(shí), 一旦復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，幾乎可以將中請(qǐng)人陷于投訴無(wú)門的境地。因此，將行政復(fù)議不作為本身直接納入訴訟救濟(jì)的范圍，促使其積極主動(dòng)地履行自己的職責(zé),減少不作為的發(fā)生。

　　(二）行政不作為的救濟(jì)方式

　　1、確認(rèn)違法.對(duì)于行政不作為違法案件，如果無(wú)必要或無(wú)可能責(zé)令行政主體繼續(xù)履行，或者行政主體由于時(shí)機(jī)不成熟不能履行義務(wù)得到行政相對(duì)人理解時(shí)，只能確認(rèn)其不作為違法。如果僅涉公共利益, 確認(rèn)違法后不存在賠償損失問(wèn)題。而涉?zhèn)�人利益時(shí)，造成損失的應(yīng)予賠償。

　　2、貴令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過(guò)責(zé)令履行讓行政主體在一定期限內(nèi)履行法定義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該責(zé)令行政主體履行程序和實(shí)體上的雙重義務(wù)，如果只讓其履行程序上的義務(wù)，則如果行政主體仍不履行實(shí)體上義務(wù),則可能給當(dāng)事人造成：復(fù)起訴的^累。但是此觀點(diǎn)存在一定爭(zhēng)議，因?yàn)樾姓�主體如何作為屬于其應(yīng)有的權(quán)力，而且行政訴訟中行政不作為的審査更多應(yīng)是程序上審査，一般不涉及實(shí)體審査。

　　3、賠償損失。如果行政不作為確實(shí)給相對(duì)人造成了損失,無(wú)論是否責(zé)令履行，都應(yīng)責(zé)令行政主體賠償。因?yàn)榱钚姓�機(jī)關(guān)履行必須執(zhí)行的法定義務(wù)，只是防止違法行為繼續(xù)發(fā)生侵害，受害人如果過(guò)去受到損失，并未因此得到補(bǔ)救，這時(shí)就耍發(fā)生政府和官員對(duì)法律行為的賠償問(wèn)題"。對(duì)于無(wú)履行必要或可能等不能貴令行政主體履行但確給相對(duì)人造成損失的行政不作為，則在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上予以賠償無(wú)疑是好的救濟(jì)。

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