行政不作為理論界定

　　行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務,且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合期間消極的冇所不為的行政違法行為。行政主體的行政義務主要有以下幾類：1、法定行政義務。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設定的義務。3、行政主體自己設定的行政義務，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人. 在行政合同中約定，愿承擔的行政義務。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務。眾所周知，行政機關是依法成立的，它的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級行政機關必須服從上級行政機關的領導，上級行政機關的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機關設定的行政義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不屐行或拖延履行，筆耕文化推薦期刊，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關服從上級機關的決定和命令,保障政令暢通。

　　行政不作為的責任承擔

　　行政不作為一旦構成,就必然是違法的對這種違法行為就應當追究責任。但在追究的同時要保持謹慎的態(tài)度，正如約翰，密爾所說"一個人做禍害他人的事，耍則稱他為此負責，這是規(guī)則：正如他不去防止禍害，要則稱他為此負責，則相對而言就是例外了。

　　行政主體及其工作人員的行政違法行為造成相對人損害的，應負賠償責任已經作了具體規(guī)定,而對于行政不作為這種違法行為對相對人造成損害的賁任承擔并沒有做出明確的規(guī)定。從法理上講,又損害必有賠償，只要某一違^行為給他人的合法權益造成損害，該主體就應當對此承擔賠償責任。

　　行政不作為的救濟

　　(一）行政不作為的救濟范圍

　　根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，可予復議和訴訟救濟的行政不作為只能是佼害個人利益的行政不作為，而不包括侵害公共利益的行政不作為；只能是具體的行政行為而不包括抽象的行政行為；發(fā)生在行政復議領域中的行政機關的不作為還不受訴訟救濟。因此,我們應當從如下方面擴展救濟范圍：

　　1、借鑒英美國家行政法將涉公共利益的行政不作為納入到行政復議和行政訴訟受案范圍。在英美國家,涉公共利益的行政不作為均屬司法救濟范圍。英國通過對布萊克本和変克沃特訴訟的一系列案件的判決,確立了涉公共利益的行政不作為的司法審查救濟機制。在美國，法院借鑒英國的經驗對傳統(tǒng)的司法審杏起訴資格標準也進行了改革,確立了"私人檢察總長"原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入了司法審杳的范圍。公共利益和個人利益從根本上來說是統(tǒng)一的，行政從根本上講是公共行政，其目的只有公共利益。因此，對涉公共利益的行政不作為進行救濟是實現行政行為目的必然要求,但在我國誰可以就涉公共利益的行政不作為提起救濟還值得進一步研究。

　　2、將抽象行政不作為納入到行政2議甚至行政訴訟受案范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領域的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者希望某個法律得到迅逨實施的時候,可以在法俅或者上級機關的條例中規(guī)定下級機關必須在合理的時間內采取必耍的措施，以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒冇規(guī)定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務吋，行政機關也冇制定條例的義務。第二，由于法律或上級條例的出現,而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后兩個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構成不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷, 因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎時,利害關系人可以在任何時候諮求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。在我國，上述三類情況井非不會發(fā)生, 借鑒法國的做法實冇必要。

　　3、將行政復議不作為本身直接納入訴訟救濟的范圍。行政復議的不作為在實踐中大量存在，危害也是最大的,尤其是在會議終局時, 一旦復議機關不作為，幾乎可以將中請人陷于投訴無門的境地。因此，將行政復議不作為本身直接納入訴訟救濟的范圍，促使其積極主動地履行自己的職責,減少不作為的發(fā)生。

　　(二）行政不作為的救濟方式

　　1、確認違法.對于行政不作為違法案件，如果無必要或無可能責令行政主體繼續(xù)履行，或者行政主體由于時機不成熟不能履行義務得到行政相對人理解時，只能確認其不作為違法。如果僅涉公共利益, 確認違法后不存在賠償損失問題。而涉?zhèn)�人利益時，造成損失的應予賠償。

　　2、貴令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過責令履行讓行政主體在一定期限內履行法定義務。有學者認為，應該責令行政主體履行程序和實體上的雙重義務，如果只讓其履行程序上的義務，則如果行政主體仍不履行實體上義務,則可能給當事人造成：復起訴的^累。但是此觀點存在一定爭議，因為行政主體如何作為屬于其應有的權力，而且行政訴訟中行政不作為的審査更多應是程序上審査，一般不涉及實體審査。

　　3、賠償損失。如果行政不作為確實給相對人造成了損失,無論是否責令履行，都應責令行政主體賠償。因為令行政機關履行必須執(zhí)行的法定義務，只是防止違法行為繼續(xù)發(fā)生侵害，受害人如果過去受到損失，并未因此得到補救，這時就耍發(fā)生政府和官員對法律行為的賠償問題"。對于無履行必要或可能等不能貴令行政主體履行但確給相對人造成損失的行政不作為，則在確認違法的基礎上予以賠償無疑是好的救濟。

　　本文由整理發(fā)布，轉載請注明出處！