在上期知乎/沈一冰講到法律問題中的改制企業(yè)，屬于歷史沿革問題，也是法律部分中的一個(gè)重點(diǎn)。這期作者繼續(xù)談?wù)剼v史沿革中的一些經(jīng)歷：出資不實(shí)和股權(quán)不確定性。

       本期談?wù)勂髽I(yè)發(fā)展過程中間股權(quán)相關(guān)的問題。企業(yè)在起步時(shí)會(huì)有困難，發(fā)展過程中難免遇到一些波折，這些問題都可能通過股權(quán)變動(dòng)的形式留下以法律文書形式寫就的記錄，而這些記錄有時(shí)會(huì)在不經(jīng)意間影響企業(yè)的長遠(yuǎn)的發(fā)展。

       1. 出資不實(shí)

       公司法中規(guī)定公司的初始出資現(xiàn)金比例最低可至30%，在此次的公司登記制度改革之前，注冊(cè)資本是很多準(zhǔn)入、資質(zhì)、審批等等事項(xiàng)的門檻，因此有盲目做大注冊(cè)資本的沖動(dòng)。所以很多創(chuàng)業(yè)公司在起始時(shí)往往用非現(xiàn)金出資做大注冊(cè)資本，方法也五花八門，一個(gè)破爛專利、一些機(jī)器設(shè)備、廠房土地，甚至用“非專利技術(shù)”找家沒節(jié)操的評(píng)估機(jī)構(gòu)隨便一評(píng)，賬上就是一大坨無形資產(chǎn)，同時(shí)注冊(cè)資本也被充大了。用專利或者其他有期限的無形資產(chǎn)出資甚至還有一些不錯(cuò)的福利，因?yàn)橛惺褂闷谙薜臒o形資產(chǎn)是要攤銷的，根據(jù)不同地方的規(guī)定，還能不同程度的抵稅。所以對(duì)企業(yè)的日常經(jīng)營一般來說不會(huì)遇到什么問題，但是到了新三板甚至上市時(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也會(huì)要求將這部分出資用現(xiàn)金的形式補(bǔ)足，一般來說只要把現(xiàn)金出到位就可以了。

       另一種常見的出資不實(shí)是通過所謂的“代理注冊(cè)公司”等機(jī)構(gòu)將大筆現(xiàn)金打入股東名義開立的賬戶后打入其實(shí)際控制的公司臨時(shí)賬戶，待到公司成立以后掛一筆其他應(yīng)收將款反向抽走。這實(shí)際上已經(jīng)屬于抽逃出資的范疇，長期、大額的對(duì)股東其他應(yīng)收款在清理時(shí)不僅需要將資金全額補(bǔ)足，還需要收取合理的貸款利息，而這筆利息又算在公司的所得上，還屬于25%或15%的公司所得稅應(yīng)稅所得。所以在今后創(chuàng)業(yè)公司成立時(shí)，由于公司登記制度的改革，通常沒有必要再這么做了。

       還有一些比較簡(jiǎn)單粗暴，甚至是原始的出資不實(shí)，比如從公司借錢向公司增資或者以實(shí)物出資但是沒有變更權(quán)屬等等嚴(yán)重空手套白狼行為，都需要在報(bào)告期內(nèi)完成規(guī)范出資。這些行為通常是歷史遺留問題，以目前的公司登記機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平來說一般不會(huì)再發(fā)生這樣的事情。

       出資不實(shí)是一項(xiàng)IPO甚至新三板掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙，一方面是違反了公司法的法定要求，另一方面使得公司的凈資產(chǎn)虛增了，損害了投資者的利益。如果公司想登陸三板或以上的資本市場(chǎng)平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)出資不實(shí)的情況進(jìn)行徹底清理。同時(shí)，不建議采用減資形式，主要是程序非常繁瑣，需要告知全部債權(quán)人并公告；另一方面是如果對(duì)無形資產(chǎn)的不實(shí)部分進(jìn)行減資可能會(huì)改變出資比例，或者需要重新評(píng)估，總之是非常麻煩的，請(qǐng)給我們中介機(jī)構(gòu)省點(diǎn)事吧！

       2. 股權(quán)不確定性

       股票發(fā)行條件中之所以要求股權(quán)清晰、不存在爭(zhēng)議，主要一方面是因?yàn)楸苊饧m紛，另一方面也是防止有不符合發(fā)行條件的股東。

       比較常見的有兩種：

       （1）代持

       代持就是指真正的股東自己不在工商登記資料中作為持股者出現(xiàn)，而是通過私下的協(xié)議或者口頭約定，由真正股東出資并由名義股東持有股權(quán)的一種行為。

       由于代持是一種帶有某種隱藏自身身份意圖的行為，因此中介機(jī)構(gòu)必須核查出資方的資金來源是否合法合規(guī)，是否在規(guī)避或者迎合某些法律法規(guī)的情況。一方面是調(diào)查是否存在一些諸如國家工作人員經(jīng)商或者假外資等對(duì)公司構(gòu)成法律障礙的事項(xiàng)，另一方面也是為了將股權(quán)確定下來，以滿足發(fā)行條件中“股權(quán)清晰”的要求。

       如果只是曾經(jīng)存在代持還容易解釋，但如果是目前仍然存在代持就需要清理。上海的一些判例顯示，代持者如果參與到公司經(jīng)營決策當(dāng)中去，甚至擔(dān)任重要角色的話，法院有時(shí)會(huì)將代持行為確認(rèn)為借款。參見而由于企業(yè)又是即將上市，股權(quán)價(jià)值大大提升的前夜，非常容易存在糾紛。

       另外一種是當(dāng)初借用股東的身份來獲得一些不該獲得的好處，比如外商投資等。

       （2）法律訴訟

       針對(duì)股權(quán)的法律訴訟由頭很多，抵債、離婚案、繼承等等，這個(gè)其實(shí)與公司自身的治理沒有太大關(guān)系，但是一旦出現(xiàn)股東被告，法院要求公司股權(quán)凍結(jié)，對(duì)于擬上市公司來說會(huì)是一件非常頭疼的事情，直接不符合發(fā)行條件，還得等曠日持久的官司打完，尤其是繼承和離婚官司，你們懂的。

       一個(gè)非常著名的例子就是土豆網(wǎng)CEO離婚案，直接導(dǎo)致被優(yōu)酷占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致一些投資人從此將實(shí)際控制人的婚姻狀況列入盡職調(diào)查范圍。所以創(chuàng)業(yè)大佬們要么干脆就單了，要么還是要好好呵護(hù)另一半，否則關(guān)鍵時(shí)刻紅顏一怒，，上市計(jì)劃甚至公司的前途就完蛋了。雖然說起來帶有些戲謔，但是真遇到這樣的事情，投資人第一個(gè)瘋，中介機(jī)構(gòu)第二個(gè)瘋。

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