20世紀(jì)90年代末期以來，國家開始對國有企業(yè)進(jìn)行大規(guī)模改革，在“抓大放小”政策下把大的國有企業(yè)改制為在市場上競爭的國營公司。在這次改革中，盡管改革后的國企憑借制度優(yōu)勢獲得了高額的公有經(jīng)濟利潤并成功地促進(jìn)了宏觀經(jīng)濟發(fā)展，但是這并不能成為回避改革過程中所出現(xiàn)的“掌勺人私分大鍋飯[1] ”和“國有資產(chǎn)流失[2]”問題的合法性及合理性質(zhì)疑的理由。此外，改革后的國有企業(yè)在市場競爭中的經(jīng)濟行為應(yīng)受到何種性質(zhì)的法律規(guī)制，而不至于導(dǎo)致其憑借壟斷性地位而破壞市場經(jīng)濟秩序和損害公共利益？可以說，關(guān)于國有企業(yè)的出現(xiàn)及其經(jīng)濟行為的法律規(guī)制問題，隨著“中國鐵路總公司”這一巨型國有企業(yè)的興起而再次顯示出了亟需研究的意義。本文擬以中國鐵路總公司為例，試圖對上述問題作探索性的討論。
　　一、中國鐵路總公司的企業(yè)性質(zhì)
　　根據(jù)十二屆全國人大一次會議審本文由收集整理議通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，國務(wù)院不再保留鐵道部，實行鐵路政企分開，將原鐵道部擬定鐵路發(fā)展規(guī)劃和政策的行政職責(zé)劃入交通運輸部；組建國家鐵路局，由交通運輸部管理，承擔(dān)鐵道部的其他行政職責(zé)，負(fù)責(zé)擬訂鐵路技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)督管理鐵路安全生產(chǎn)、運輸服務(wù)質(zhì)量和鐵路工程質(zhì)量等；組建中國鐵路總公司，承擔(dān)鐵道部的企業(yè)職責(zé)，負(fù)責(zé)鐵路運輸統(tǒng)一調(diào)度指揮，經(jīng)營鐵路客貨運輸業(yè)務(wù)，承擔(dān)專運、特運任務(wù)，負(fù)責(zé)鐵路建設(shè)，承擔(dān)鐵路安全生產(chǎn)主體責(zé)任等。
　　自1949年中央軍委鐵道部改組為中央人民政府鐵道部之后，鐵道部雖歷經(jīng)部門分合、機構(gòu)裁撤、減員增效等多次改革，但作為整體始終保持著政企合一、政監(jiān)合一、政資合一的體制。此外，在過去很長一段時間內(nèi)，鐵道部還擁有公檢法系統(tǒng)（后來檢察院和法院移交給地方，但現(xiàn)在仍供養(yǎng)著龐大的鐵路公安系統(tǒng)），形成了一個龐大的封閉運行體系。因此，作為“獨立王國”的鐵道部也就被外界稱為計劃經(jīng)濟的最后一個堡壘。雖然從第一個五年計劃到十二五計劃，從蒸氣列車到高鐵，鐵道部為中國鐵路建設(shè)的跨越式發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，但是在市場經(jīng)濟時代，鐵道部的高度封閉與運行機制落后所導(dǎo)致的服務(wù)質(zhì)量差、安全事故頻發(fā)以及嚴(yán)重腐敗問題卻是不斷積累了社會民眾的不滿情緒。因此，從“大交通”建設(shè)的總體布局、鐵道建設(shè)及其管理的效率以及回應(yīng)民眾不滿訴求的政治意義的角度考慮，實行政企分開，拆分鐵道部的改革舉措則是必然。但是改革并不是一勞永逸的，其中一個至為重要的問題就是，換下“政府機構(gòu)”的舊衣服而穿上“企業(yè)”新衣裳的中國鐵路總公司的性質(zhì)該如何定義？政府應(yīng)該如何處理與作為企業(yè)的中國鐵路總公司的關(guān)系？
　　根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于組建中國鐵路總公司有關(guān)問題的批復(fù)》（國函﹝2013﹞47號），中國鐵路總公司依據(jù)1988年4月13日第七屆全國人大第一次會議通過的《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（下稱《工業(yè)企業(yè)法》）設(shè)立，是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)由中央管理的國有獨資企業(yè)，由財政部代表國務(wù)院履行出資人職責(zé)，交通運輸部、國家鐵路局依法對公司進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管，注冊資金為10360億元人民幣。
　　依據(jù)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則（《工業(yè)企業(yè)法》第二條第二款規(guī)定“企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理”），鐵路總公司雖然取得法人資格（《工業(yè)企業(yè)法》第二條第三款規(guī)定“企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”），但其并不是真正意義上的公司法人。法人人格誕生的基礎(chǔ)是其團體人格脫離其構(gòu)成人員之人格而獨立，成為權(quán)利義務(wù)主體，其構(gòu)成要件在于要有獨立的財產(chǎn)和獨立承擔(dān)責(zé)任。由此觀鐵路總公司：首先，不具有獨立的法人財產(chǎn)所有權(quán)，不僅由國家授權(quán)投資和國家控股，企業(yè)的財務(wù)關(guān)系也在財政部單列；其次，不能獨立承擔(dān)責(zé)任，雖然“鐵路總公司承繼原以鐵道部名義簽訂的債權(quán)債務(wù)等經(jīng)濟合同、民事合同、協(xié)議等權(quán)利和義務(wù)”，但根據(jù)《工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定的全民所有制企業(yè)“以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”，則企業(yè)破產(chǎn)時，破的只是國家的產(chǎn)，這也與《破產(chǎn)法》的基本原理相對立；再者，不能獨立表示自己的意思，雖然公司實行總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，總經(jīng)理為公司法定代表人，但國務(wù)院的《批復(fù)》明確規(guī)定鐵路總公司的領(lǐng)導(dǎo)班子由中央管理。
　　可見，作為全民所有制的國有企業(yè)鐵路總公司因其不具備完全公司法人資格，其經(jīng)濟行為則很大程度上應(yīng)不在經(jīng)濟私法的規(guī)范范圍之內(nèi)。從性質(zhì)上論，中國鐵路總公司并不是一個市場意義上的商事企業(yè)，而是一個“類政府組織”。
　　二、中國鐵路總公司的政府職能
　　之所以說鐵路總公司在性質(zhì)上是一個“類政府組織”，并不僅僅是因為其出資人的國家所有權(quán)性質(zhì)，而且是因為它承載了源自原鐵道部的一部分政府職能。伴隨著原鐵道部在政府機構(gòu)層面上的分開，其原來承載的政府職能也得以分開，劃歸鐵路總公司的是國家鐵路客貨運輸經(jīng)營管理的企業(yè)職能，而余下給政府的則是鐵路發(fā)展規(guī)劃、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、安全與質(zhì)量監(jiān)管等職能。

　　對于鐵路總公司履行鐵路發(fā)展職能的經(jīng)濟行為，同樣應(yīng)納入行政法乃至憲法的規(guī)制范疇。發(fā)展型政府通過國家力量的干預(yù)來推進(jìn)經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，但這種干預(yù)本身蘊含了政治目標(biāo)優(yōu)先的觀念，這起源于工業(yè)后進(jìn)國家由國際霸權(quán)環(huán)境造成的民族主義，而且政治目標(biāo)很大程度上來源于對外部參照性經(jīng)濟體制改革的對比。自從2004年1月國務(wù)院常務(wù)會議討論并原則通過歷史上國務(wù)院批準(zhǔn)的第一個行業(yè)規(guī)劃《中長期鐵路網(wǎng)規(guī)劃》，以大氣魄繪就了超過1.2萬公里“四縱四橫”快速客運專線網(wǎng)以來，中國高鐵建設(shè)的躍進(jìn)時代即是在西方發(fā)達(dá)國家高速鐵路發(fā)展的參照系下通過政治力量開啟和推動的。政治目標(biāo)的優(yōu)先性事實上是行使一種超越于法律規(guī)范并以政治力量為支撐的“壟斷權(quán)”，這種政治性的“壟斷權(quán)”使得中國高鐵的發(fā)展超越了成本-收益分析的經(jīng)濟性限制以及安全與技術(shù)風(fēng)險的限制，從而必然蘊含了官僚腐敗、公共債務(wù)與公共安全的風(fēng)險。事實上，這樣的風(fēng)險已經(jīng)在2011年的“7·23”甬溫線特別重大鐵路交通事故、鐵道部原部長劉志軍涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)被審判以及原鐵道部擔(dān)負(fù)巨額債務(wù)等問題中暴露無遺。因此，承擔(dān)發(fā)展職能的鐵路總公司不僅需要接受中央政府及相應(yīng)的行政法律法規(guī)的監(jiān)督與問責(zé)，同時也應(yīng)該在憲法的框架下，接受全國人大的監(jiān)督與問責(zé)，從而保證鐵路總公司這一“巨無霸”國有企業(yè)在政治上的民主性質(zhì)，防止其蛻變?yōu)榍趾�公共利益的政治利益集團。
　　對于鐵路總公司履行經(jīng)濟營利職能的經(jīng)濟行為，則不可回避《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等經(jīng)濟公法的法律規(guī)制。以經(jīng)濟利潤為經(jīng)營目的的經(jīng)濟行為，必須要參與市場公平競爭，防止因壟斷而造成的整體社會福利的損失。因此，鐵路總公司的營利性業(yè)務(wù)應(yīng)該推進(jìn)市場化改革，參與航空、航運及其它交通方式的市場競爭，接受和加強經(jīng)濟公法的法律規(guī)制，防止其套用并濫用公益性業(yè)務(wù)所獲得的行政壟斷權(quán)而繼鐵道部之后仍然維持行業(yè)的市場壟斷格局。此外，鐵路總公司雖為國有獨資的全民所有制企業(yè)，但它承繼了原以鐵道部名義簽訂的債權(quán)債務(wù)等經(jīng)濟合同、民事合同、協(xié)議等權(quán)益和義務(wù)，同時也控股了眾多合資的鐵路運輸企業(yè)，如武廣鐵路客運專線集團有限公司，因此鐵路總公司不能憑借國家授予的行政權(quán)力無視《公司法》、《合同法》等民商法律的規(guī)范，因一己私利而單方面做出損害合同精神和損害股東合法利益的經(jīng)濟行為。
　　四、結(jié)論
　　當(dāng)前，國有企業(yè)已經(jīng)成為中國經(jīng)濟體最為重要也最有力量的組成部分。在以資產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營所有權(quán)分離為核心的國有企業(yè)改革實踐中，組織形式上的“政企分開”并不能在組織性質(zhì)上將國有企業(yè)轉(zhuǎn)制成為市場體系中的商事企業(yè)經(jīng)濟主體�？梢哉f，中國當(dāng)前的國有企業(yè)天然地具有國家性質(zhì)和市場性質(zhì)的雙重性質(zhì)，筆耕論文，從而成為一種兼具政府組織和企業(yè)組織特性的復(fù)雜組織形式：一方面，它可以成為政府履行政府職能的一種組織形式和手段；另一方面，它又可以成為參與國內(nèi)外市場競爭的一般性商事企業(yè)。因此，國有企業(yè)的經(jīng)濟行為必然呈現(xiàn)出不同性質(zhì)，理應(yīng)受到不同性質(zhì)的法律規(guī)制，而不能籠統(tǒng)地一概而論。
　　長期以來，在新自由主義話語霸權(quán)的影響下，國有企業(yè)的公共性質(zhì)經(jīng)常被過度市場化，不僅在國有產(chǎn)權(quán)改革中導(dǎo)致了國有資產(chǎn)的大量流失，同時也導(dǎo)致優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的喪失，損害了社會公平，加劇了社會不滿。另一方面，國有企業(yè)的企業(yè)性質(zhì)在實踐中又經(jīng)常被過度國家化，憑借行政優(yōu)勢堂而皇之地獲取大量的國家支持性政策而形成市場壟斷。在法治國家和市場經(jīng)濟的框架下論，國有企業(yè)的經(jīng)濟行為必須根據(jù)性質(zhì)的不同而尋找相應(yīng)的合法性基礎(chǔ)，并為此劃出較為清晰的界限。其中，國有企業(yè)履行公共職能的國家性經(jīng)濟行為必須要納入公法尤其是行政法的規(guī)制體系，而這卻長期地被人們所有意或無意忽略。
　　就中國鐵路總公司而言，作為當(dāng)今世界上資產(chǎn)最為龐大的“企業(yè)”之一，在隨后的一系列的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的改革中，必須要對鐵路總公司的國家性質(zhì)和市場性質(zhì)及其相應(yīng)的業(yè)務(wù)范疇進(jìn)行較為清晰地劃分：對于國家性質(zhì)的業(yè)務(wù)范疇，在賦予其合法的壟斷權(quán)的基礎(chǔ)上，必須要創(chuàng)建一套精密周到的公法尤其是行政法的規(guī)制系統(tǒng)，以保障社會公平和正義的資源分配；而對于市場性質(zhì)的業(yè)務(wù)范疇，則要限制其自然壟斷傾向，納入《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等經(jīng)濟公法的規(guī)制系統(tǒng)并接受民商法律體系的規(guī)范，從而保障市場的公平競爭，實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置。從根本上說，這種法制安排是為了防止國有資產(chǎn)的流失以及政治利益集團綁架國家利益等至為惡劣情形的出現(xiàn)。

本文編號：3909