關(guān)鍵詞: 反壟斷法；經(jīng)營者； 企業(yè) 高管；民事責(zé)任；懲罰性賠償責(zé)任 

內(nèi)容提要: 本文從反壟斷法的角度指出除了經(jīng)營者外，經(jīng)營者的企業(yè)高級管理人員即經(jīng)營行為的決策者和主要實施者也須在特定情形下承擔(dān)連帶民事 法律 責(zé)任。企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)和適用要件在于“揭開經(jīng)營者面紗”理論之構(gòu)建，其責(zé)任形式包括停止侵害和損害賠償責(zé)任，并討論了懲罰性賠償責(zé)任在反壟斷法的適用問題。最后提出了相應(yīng)的完善立法建議。 
 
 
      法律責(zé)任是法學(xué)的最基本范疇之一，對于反壟斷法法律責(zé)任理論而言，追究經(jīng)營者違法限制競爭行為的責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任理論結(jié)合緊密，爭議不大，但是在特定情形下追究經(jīng)營者的決策者和主要實施者即企業(yè)高管的法律責(zé)任，現(xiàn)實的競爭執(zhí)法有此必要卻缺乏嚴密的理論論證和司法經(jīng)驗。本文擬從反壟斷法的角度探究法人和其他組織類型的經(jīng)營者〔1〕的企業(yè)高管〔2〕之民事法律責(zé)任問題。“揭開經(jīng)營者面紗”理論的提出給我們帶來對此問題的全新視角和分析工具，也對傳統(tǒng)的代理關(guān)系理論等提出了巨大的挑戰(zhàn)。筆者在文中試圖從法律責(zé)任綜合體系視域分析探討該問題，但限于篇幅，本文主要探討民事責(zé)任部分，至于企業(yè)高管的行政責(zé)任和刑事責(zé)任將有專文論述。
 
    一、問題的提出——企業(yè)高管應(yīng)在特定情形下與經(jīng)營者承擔(dān)連帶法律責(zé)任
 
    自2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱我國反壟斷法）專章規(guī)定了反壟斷法律責(zé)任，考察這9條規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷法法律責(zé)任體系的構(gòu)建以行政責(zé)任為主，兼采民事責(zé)任和刑事責(zé)任為輔的責(zé)任體系，民事責(zé)任僅有第五十條粗線條規(guī)定，刑事責(zé)任僅有第五十二條拒絕、阻礙調(diào)查行為的情形和反壟斷法第五十四條執(zhí)法機構(gòu)工作人員因濫用職權(quán)、玩忽職守等構(gòu)成犯罪的情形，其他6條都是有關(guān)行政責(zé)任的規(guī)定。除了企業(yè)高管可能因為拒絕、阻礙調(diào)查行為而應(yīng)處以行政罰款和刑事處罰外，并未見任一條款體現(xiàn)企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律責(zé)任的規(guī)定。
 
    企業(yè)高管應(yīng)否承擔(dān)壟斷法律責(zé)任？筆者以為，企業(yè)高管應(yīng)成為壟斷法律責(zé)任主體。近 現(xiàn)代 以來，“誰違法誰承擔(dān)責(zé)任”即責(zé)任自負原則已經(jīng)成為法律責(zé)任追究的普遍適用原則，如果是個人和組織分開看，各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任沒有爭議，但是，這里產(chǎn)生混淆的關(guān)鍵在于企業(yè)高管和企業(yè)也即經(jīng)營者和其決策者、主要實施者的關(guān)系問題，特別是在社會化大生產(chǎn)的今天，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為形成的機制為何，經(jīng)營者的決策者和主要實施者在壟斷行為中扮演了什么樣的角色。如果我們循著上述問題分析，不難發(fā)現(xiàn)，正如時建中教授所言“在經(jīng)營者實施壟斷行為時，在外觀上，經(jīng)營者是壟斷行為的主體。但是，經(jīng)營者實施壟斷行為要經(jīng)歷決策階段和實施階段，經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經(jīng)營者的壟斷行為承擔(dān)任何法律責(zé)任，預(yù)防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標(biāo)難以實現(xiàn)�！睍r建中教授對此的回答是“（按我國反壟斷法規(guī)定）壟斷行為的責(zé)任主體不包括法人或者其他組織的董事、經(jīng)理等高級管理人員或者直接責(zé)任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規(guī)定，董事、經(jīng)理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時，都須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是當(dāng)公司因違法壟斷行為而被追究刑事責(zé)任時尤為如此，主要的責(zé)任類型是行政罰款和刑事制裁�！薄�3〕至于民事責(zé)任，其要求條件更為嚴格，且涉及企業(yè)高管和經(jīng)營者之間承擔(dān)連帶責(zé)任還是獨立責(zé)任問題。如果企業(yè)高管利用經(jīng)營者名義不受約束地追求壟斷則須承擔(dān)獨立違反責(zé)任，這類情形很罕見，常見的是作為經(jīng)營者決策人的高管，在經(jīng)營者與其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議時和在濫用市場支配地位時，存在故意和重大過失，所以高管承擔(dān)連帶法律責(zé)任。
 
    總之，筆者以為，為了有效遏制壟斷行為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒反壟斷法較成熟國家如美國、日本和我國 臺灣 地區(qū)的立法經(jīng)驗，將企業(yè)高管納入反壟斷法法律責(zé)任規(guī)制對象，完善、出臺細則細化現(xiàn)行立法，使企業(yè)高管在違法促成經(jīng)營者構(gòu)成壟斷時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
 
    二、企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的理論構(gòu)想
 
    規(guī)制壟斷行為的法律責(zé)任體系，從早期僅視為民事侵權(quán)而設(shè)置民事責(zé)任到今天各國反壟斷法法律責(zé)任設(shè)置普遍采取民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的綜合責(zé)任體系〔4〕，已經(jīng)無大的爭議。關(guān)于企業(yè)高管個人因壟斷行為承擔(dān)民事責(zé)任問題上，爭議比較大。反對者的主要理由是“企業(yè)高管的代理行為具有對外的效力，責(zé)任理應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)”；〔5〕贊成者的主要理由為“企業(yè)高管是企業(yè)的實際決策者和主要實施者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”〔6〕筆者持贊成態(tài)度，認為企業(yè)高管可以成為反壟斷法上民事責(zé)任承擔(dān)主體。關(guān)鍵是正確認識經(jīng)營者和經(jīng)營者管理人員的責(zé)任關(guān)系，在何種情形下企業(yè)高管的行為由經(jīng)營者承擔(dān)，在何種特定情形下，企業(yè)高管的行為由自己承擔(dān)或者與經(jīng)營者連帶承擔(dān)責(zé)任。顯然，一般情況下，不宜打破企業(yè)的擬制獨立性，不應(yīng)突破企業(yè)高管代理企業(yè)行為由企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任理念，但是，這并不是意味著企業(yè)高管的行為皆必須完全由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。下文筆者試圖探討特定情形下，企業(yè)高管需對自己的決策和實施行為負責(zé)的理由。
 
    （一）反壟斷中“揭開經(jīng)營者面紗”理論的構(gòu)建
 
    正如上文已述，筆者以為，企業(yè)高管需要在特定情形下承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任。我們知道，在個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)中，一般的管理者即企業(yè)所有人，企業(yè)所有人和企業(yè)組織承擔(dān)連帶責(zé)任，所以在此實無探討必要。筆者選取公司制法人企業(yè)作為企業(yè)典型探討該問題。
 
    理論構(gòu)建的基本功能在于解釋說明現(xiàn)象，優(yōu)秀的理論形成學(xué)說，從而不但能夠解釋說明 自然 、社會現(xiàn)象，而且可以節(jié)約信息交流成本，有利于人們行為的 科學(xué) 和有效率�！�7〕基于筆者對理論的上述理解，面對反壟斷法中企業(yè)高管承擔(dān)壟斷民事法律責(zé)任理由的問題，大膽借鑒公司法中比較成熟的“公司人格否認制度”，構(gòu)建反壟斷法中“揭開經(jīng)營者面紗”理論〔8〕，試圖為此難題找到理論路徑。我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任�！痹摋l款的過于簡略等問題暫不論述，關(guān)于民事責(zé)任，我國《民法通則》第一百三十四條列舉十類具體的民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉等等，相比較一般的民事行為侵權(quán)和壟斷行為侵權(quán)，不難看出，停止侵害和賠償損失兩種適用于壟斷侵權(quán)，而最為重要的當(dāng)屬賠償損失責(zé)任。本部分將從企業(yè)高管承擔(dān)的賠償損失責(zé)任出發(fā)探討“揭開經(jīng)營者面紗”理論的內(nèi)涵、適用要件。
 
    1．“揭開經(jīng)營者面紗”意指為了阻止企業(yè)高管濫用法人經(jīng)營者的獨立人格決策、實施壟斷行為和保護競爭者利益、消費者利益以及公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實，在追究限制競爭違法行為時因企業(yè)高管決策實施中存在故意、重大過錯而否定一般代理關(guān)系的表象，責(zé)令企業(yè)高管對限制競爭受害人和公共利益直接負責(zé)。〔9〕
 
    2．歸責(zé)原則。關(guān)于壟斷侵權(quán)導(dǎo)致的經(jīng)營者〔10〕損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，種類上和民法上侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則一致，一般有過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則，但具體內(nèi)涵有所區(qū)別。先來看我國臺灣地區(qū)和日、美等國規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第三十二條規(guī)定“受害人所受損害若因經(jīng)營者故意實施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”，該條規(guī)定一般認為采取過錯原則，但在學(xué)界爭議較大�！�11〕在日本司法界和學(xué)界一般主張壟斷侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則，代表條款見《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第七章禁令和賠償金之第二十五條第二款“違反第3、6條或第9條規(guī)定，實施違法行為的事業(yè)者（違反第6條規(guī)定實施違法行為的事業(yè)者限于在有關(guān)的國際協(xié)議或合約里實施不合理的貿(mào)易限制或者采取不公正的貿(mào)易慣例的事業(yè)者），以及違反第8條第1款規(guī)定實施違法行為的事業(yè)者團體，負有向受害人賠償?shù)呢?zé)任。任何事業(yè)者或者事業(yè)者團體都不能通過證明自己并非故意或者無過失而免除前款規(guī)定的賠償責(zé)任。”〔12〕這是典型的無過錯責(zé)任立法。美國作為典型的判例法國家，其反托拉斯法由作為主體法的三部成文法和大量的判例、司法意見構(gòu)成，〔13〕但我們從幾部成文法中未見主觀過錯對責(zé)任影響的規(guī)定，如《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條都明文規(guī)定了“不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費”，但對主觀過錯只字未提，筆者以為，這主要是因為美國是個崇尚自由、民主，競爭文化傳統(tǒng)悠久的國度，在談到壟斷問題時，多數(shù)學(xué)者和法官認為“壟斷行為一般都是故意違法的”。正如理查德波斯納所說“如果說卡特爾聯(lián)合固定價格的協(xié)議是在無故意、無過失、不小心、無意識的狀態(tài)下所做的行為，似乎不符合產(chǎn)業(yè) 經(jīng)濟 學(xué)的理論和實踐，甚至不符合日常經(jīng)驗法則”�！�14〕在美國司法實踐中仍是有爭議的�！�15〕其次看我國反壟斷法第五十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認為采取了無過錯責(zé)任原則。具體到企業(yè)高管承擔(dān)壟斷侵權(quán)民事責(zé)任，筆者以為應(yīng)采取過錯責(zé)任原則，而且在適用揭開經(jīng)營者面紗的特定情形下，企業(yè)高管的主管過錯只包括故意和重大過失兩種�！�16〕
 
    3．揭開經(jīng)營者面紗理論的適用要件。第一，主體要件。一是濫用法人經(jīng)營者組織故意追求壟斷行為的經(jīng)營者的實際決策者和主要實施者即企業(yè)高管；二是因企業(yè)高管的故意促成違法壟斷行為而受到損害，并有權(quán)提起壟斷之訴的其他經(jīng)營者和消費者。一般的說，企業(yè)高管和經(jīng)營者之間是一種代理關(guān)系，企業(yè)高管合法的代理行為后果由經(jīng)營者承擔(dān)，而揭開經(jīng)營者面紗理論的適用應(yīng)該僅限于在經(jīng)營者違法壟斷追求非法利潤中實際的決策人和主要實施者，他們在經(jīng)營者的經(jīng)濟活動中握有事實上的“公司權(quán)力”〔17〕，是經(jīng)營者組織的靈魂和主宰，而那些實際上沒有起到?jīng)Q策和實施作用的人應(yīng)該排除在外，司法實踐中應(yīng)該針對特定場合下的特定法律關(guān)系中的實際情況判定，在主觀上要求責(zé)任人有故意追求非法壟斷的主觀要件，值得關(guān)注的是雖然名義上并非企業(yè)高管，但是法人的實際控制人的責(zé)任是否有必要追求以及如何追究有待專文探討〔18〕；因企業(yè)高管濫用經(jīng)營者組織故意促成壟斷而受損害的其他經(jīng)營者和消費者的救濟主要通過私人訴訟來實現(xiàn)，故受害主體應(yīng)具備據(jù)反壟斷法和民事訴訟法提起反壟斷私人訴訟資格者為限。第二，行為要件即企業(yè)高管決策和實施之壟斷行為具有違法性。根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為一般指侵犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為本身，我國《民法通則》第五條規(guī)定“公民、法人的合法權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，侵犯權(quán)利的行為都違反了法定義務(wù)，因此具有違法性�！�19〕 反壟斷法上的侵權(quán)行為在此特指經(jīng)營者的企業(yè)高管故意促成之壟斷行為因阻礙、限制市場自由、公平競爭而侵犯了其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益�！�20〕壟斷行為違法性一般要求經(jīng)營者的行為既違反了反壟斷法的禁止性規(guī)定又不屬于反壟斷法的適用除外情形，其中的“違法性”，時建中教授認為，在損害賠償責(zé)任中，加害行為的違法性要件具有極為重要的功能。它可以劃定侵權(quán)行為的范圍，防止因侵權(quán)行為的過度擴大而導(dǎo)致企業(yè)和個人的經(jīng)營自由受到不當(dāng)?shù)挠绊�，從而保障�?jīng)濟機制的正常運轉(zhuǎn)�！�21〕 第三，結(jié)果要件即因違法性壟斷行為而受到損害。民法上的損害事實指他人財產(chǎn)或者人身所遭受的不利影響，包括財產(chǎn)損害、非財產(chǎn)損害，〔22〕非財產(chǎn)損害又包括人身損害、精神損害�！�23〕在反壟斷法上，要揭開經(jīng)營者面紗直索背后的企業(yè)高管的民事責(zé)任，打破代理關(guān)系的表象，損害事實無疑是確定反壟斷民事責(zé)任構(gòu)成的必要前提，損害包括直接損害和間接損害兩種，如利潤損失、商譽損失、經(jīng)營機會等為直接損失，預(yù)期利潤、未來機會等為間接損失。值得一提的是，在美國有三倍損害賠償?shù)膽土P性賠償制度，相關(guān)案例表明，一般只賠償直接損失，而日本反壟斷法僅規(guī)定單倍賠償，其判例表明，侵權(quán)賠償包括了間接損失�！�24〕這對我國反壟斷立法有借鑒意義，一般間接損害司法實踐中很難準(zhǔn)確估計，采取懲罰性賠償模式〔25〕更適宜法律適用的實際操作。第四，因果關(guān)系要件。因果關(guān)系是一種引起與被引起的關(guān)系，在侵權(quán)責(zé)任認定中關(guān)涉責(zé)任的成立與否和責(zé)任承擔(dān)范圍之廣狹，故構(gòu)成侵權(quán)的重要考量因素，有多種學(xué)說，如相當(dāng)因果關(guān)系說、直接因果說、充分原因說、必然因果說等〔26〕，其中相當(dāng)說為主流。筆者以為在判斷企業(yè)高管的決策和實施行為與受害者損失之間是否存在因果關(guān)系和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任范圍時，可以采用相當(dāng)因果關(guān)系說作出判斷。相當(dāng)因果關(guān)系說是指如果行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，在其它構(gòu)成要件具備的情況下，則可以構(gòu)成侵權(quán)行為�！�27〕正如王澤鑒教授指出的，判斷相當(dāng)因果關(guān)系關(guān)鍵有兩步驟即分析清楚條件關(guān)系和相當(dāng)性：企業(yè)高管的決策和實施行為與權(quán)益被侵害之間條件關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“如果沒有某行為，則不會發(fā)生某結(jié)果，那么該行為就是該結(jié)果的條件”；相當(dāng)性是指具備條件關(guān)系的行為與權(quán)益被侵害之間的關(guān)系達到一定程度，從而使得該行為人對權(quán)益的被侵害承擔(dān)法律后果具有正當(dāng)性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為“通常會產(chǎn)生該種危害”。〔28〕一般情況下，因果關(guān)系是否存在，由遭受損失的其他經(jīng)營者和消費者承擔(dān)證明責(zé)任，但是由于違法經(jīng)營者之決策和主要實施行為常常成為公司之秘密，他人難以知曉，所以是否有必要在因果關(guān)系的證明上采取證明責(zé)任倒置實有探討必要。2010年7月1日起施行的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條、六十五條等規(guī)定表明，在因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)之訴和因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟等采取證明責(zé)任倒置原則，理由是“在因果關(guān)系推定的場合，行為人比受害人更有條件、需要更低成本就可能證明因果關(guān)系。因此，法律才將證明責(zé)任倒置”，“當(dāng)然，證明責(zé)任倒置后，行為人也可能無法證明因果關(guān)系的不存在，此時，行為人就要承擔(dān)不利后果。這也是法律政策的體現(xiàn)�！薄�29〕第五，過錯要件。過錯是指行為人在行為當(dāng)時的一種應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)，一般分為故意和過失兩種形式。民法和刑法上的故意和過失含義大致相同，〔30〕故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)，過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，但卻因為疏忽大意而沒有預(yù)見，筆耕論文，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的主觀狀態(tài)�！�31〕〔31〕在反壟斷法上的特定法律關(guān)系中揭開代理關(guān)系的表象直索背后企業(yè)高管的法律責(zé)任，筆者以為，對企業(yè)高管的主觀過錯應(yīng)限定為故意和重大過失兩種心理狀態(tài)。也就是說，企業(yè)高管只對自己在決策和實施壟斷行為中的故意追求和極為疏忽大意的情況直接向受害的其他經(jīng)營者和消費者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
 
    三、企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的形式和要件
 
    經(jīng)營者實施違反反壟斷法的行為承擔(dān)的民事責(zé)任一般有停止侵害、損害賠償和返還不當(dāng)?shù)美�等，企業(yè)高管在決策和實施行為中存在故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，但僅限于個別案例中企業(yè)高管故意追求或極為疏忽下違反反壟斷法行為的特定情形。關(guān)于反壟斷法中的懲罰性賠償制度對企業(yè)高管的警惕和約束意義值得探討。
 
    （一）停止侵害請求。我國現(xiàn)行反壟斷法在法律責(zé)任一章至少三處出現(xiàn)“責(zé)令停止違法行為”“責(zé)令停止實施”等行政命令，而相比作為私力救濟的“請求停止侵害”未見一處，這反映了立法者思維本位問題，〔32〕此處不予討論。那么停止侵害請求的行為對象為何？企業(yè)高管在出現(xiàn)個人請求停止侵害的訴求時，何種特定情形須擔(dān)責(zé)？有何責(zé)任？下面筆者結(jié)合我國和日本禁止壟斷法相關(guān)的立法和執(zhí)法情況探討該問題。
 
    在日本，一直到1997年4月9日東京地方法院對日本游戲槍協(xié)會案的作出判決才有針對停止侵害請求權(quán)的認可，隨后的2000年日本禁止壟斷法修訂確認了針對不公正交易方法以及將對利益施加的侵害達到了顯著的程度，私人可以提起停止侵害的請求�！�33〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》（2005年修訂）第二十四條規(guī)定了受害人可以向法院申請禁令，要求相應(yīng)的事業(yè)者或者事業(yè)者團體停止其違法行為（停止或預(yù)防其侵害）。〔34〕企業(yè)高管作為經(jīng)營者的決策人，一般地接到禁令應(yīng)當(dāng)決定停止侵害行為，作為主要實施者應(yīng)當(dāng)停止實施危害行為，只是在企業(yè)高管的先前決策和實施行為符合上述揭開經(jīng)營者面紗要件時，需要附于企業(yè)高管特別的義務(wù)。故在此討論企業(yè)高管的停止侵害責(zé)任意義不大。本文著重探討企業(yè)高管的行為符合揭開經(jīng)營者面紗要件時，企業(yè)高管與其經(jīng)營者承擔(dān)的連帶損害賠償責(zé)任。
 
    （二）損害賠償責(zé)任。
 
    違反反壟斷法之行為的受害人，可以請求損害賠償。曾世雄先生指出“損害賠償之最高指導(dǎo)原則在于賠償受害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”，“依損害賠償之方法為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任可分為回復(fù)原狀〔35〕及金錢賠償”，〔36〕但據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，恢復(fù)原狀和賠償損失并述。此處論及損害賠償指賠償損失而言。損害賠償是否成立如前述揭開經(jīng)營者面紗理論適用要件之具體應(yīng)用，若成立，則企業(yè)高管要與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，成立之前提下，關(guān)于損害賠償范圍之大小實在有探討必要。一般的損害賠償范圍分補償性賠償（實際損失賠償）和懲罰性賠償，在民法上有學(xué)者將實際損失分全部損害和普通損害，〔37〕在競爭法損害賠償制度設(shè)計上值得借鑒。實際損失賠償在傳統(tǒng)民事責(zé)任中占據(jù)主導(dǎo)地位，也符合民事責(zé)任功能理論，〔38〕正如曾世雄先生所言“損害賠償成立之前提下，填補損害之結(jié)果，是否產(chǎn)生有如損害事故未成發(fā)生之結(jié)果，系損害賠償范圍之認定問題”，但在反壟斷法上，環(huán)顧市場經(jīng)濟發(fā)達國家先行立法者，結(jié)合我國反壟斷的情形，筆者以為懲罰性賠償制度更值得我們關(guān)注。
 
    ?關(guān)于懲罰性賠償制度設(shè)置的必要性。王利明教授撰文指出“懲罰性賠償是指法院判定的具有懲罰性質(zhì)的損害賠償金;不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰”，〔39〕“懲罰性賠償作為一種集補償、懲罰、遏制等功能于一身的制度，主要在美國法中采用，并為美國所固有的制度”。〔40〕美國《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條規(guī)定，任何因反托拉斯法禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可向美國區(qū)法院起訴，不論損害大小，一律給予其損害額三倍的賠償、訴訟費及合理的律師費。其實我們考察古代立法〔41〕和我國立法〔42〕，懲罰性賠償制度并不陌生�，F(xiàn)代侵權(quán)法上的懲罰性賠償制度的大量出現(xiàn)和社會本位理念有著深刻的內(nèi)在聯(lián)系�！�43〕企業(yè)高管和經(jīng)營者承擔(dān)的連帶法律責(zé)任是否有必要設(shè)置懲罰性賠償責(zé)任制度？筆者以為必要性有三：第一，懲罰性賠償對壟斷行為的經(jīng)營者及其決策者、實施者具有懲罰和威懾遏制功能。企業(yè)高管作為經(jīng)濟理性人在壟斷行為的決策和實施中自然會進行收益和違法成本的比較，面對可能帶來高額懲罰性賠償?shù)耐�懾，許多故意壟斷行為可以停留在策劃階段而不得實施，對于實施了壟斷行為的經(jīng)營者，對其處以高額賠償，也能使其得不償失并以儆效尤。第二，懲罰性賠償制度的設(shè)立起到鼓勵私人提起訴訟反壟斷的作用。壟斷行為的受害者常常是眾多經(jīng)營者和消費者，公力救濟往往力不從心，且效率低下，由于反壟斷的專業(yè)性和舉證困難明顯，受害人勝訴率較低，加上強弱勢的現(xiàn)實，只有設(shè)置懲罰性賠償制度，才能激勵更多私人訴訟反壟斷出現(xiàn)。第三，有利于我國反壟斷法法律責(zé)任立法格局的轉(zhuǎn)變。目前，我國反壟斷立法法律責(zé)任格局表現(xiàn)為行政責(zé)任為主兼采民事責(zé)任，隨著我國市場經(jīng)濟的 發(fā)展 成熟、行政性壟斷的被打破和公民法律意識的覺醒，這種立法格局應(yīng)逐步改變，應(yīng)該強調(diào)民事責(zé)任為主，兼采行政責(zé)任和刑事責(zé)任的立法格局。懲罰性賠償對私人訴訟的鼓勵無疑會促成這一格局的早日實現(xiàn)。