論文摘要 非法經(jīng)營罪的適用存在諸多爭議，本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪進(jìn)行探析，對“假煙”能夠成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象以及取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以論證，以期對解決法律適用爭議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。

　　論文關(guān)鍵詞 假煙 非法經(jīng)營 有證違規(guī)經(jīng)營

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）已施行多年，但關(guān)于涉煙犯罪的法律適用爭議并未因此停止。本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪適用中存在的問題予以探析。

　　一、 “假煙”能否成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象

　　根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。煙草作為國家專賣品，系非法經(jīng)營罪的犯罪對象不存爭議。但關(guān)于非法經(jīng)營罪的犯罪對象是否包括“假煙”在司法實(shí)踐中則見仁見智。“解釋”第九條雖將煙草專賣品界定為卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙草專用機(jī)械等，但該解釋仍未解決“假煙”能否成為非法經(jīng)營罪犯罪對象的問題。
　　典型案例：李某在A市經(jīng)營一小型商店（未取得煙草零售許可證），為取得高額利潤，其從甲市購買大量假冒偽劣香煙進(jìn)行銷售，因該商店沒有賬目，故銷售金額無法查清，查獲的偽劣香煙貨值金額共八萬元。關(guān)于本案該如何認(rèn)定，存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因李某銷售偽劣香煙的貨值金額無法查清，而未銷售的貨值金額又未達(dá)到十五萬元的定罪標(biāo)準(zhǔn)，因此李某不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。但其未取得零售許可證，非法經(jīng)營假冒偽劣香煙，數(shù)額達(dá)八萬元，達(dá)到非法經(jīng)營罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成犯罪。首先，李某的行為不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由同上。其次，煙草專賣品應(yīng)當(dāng)是貨真價(jià)實(shí)的物品，而非假冒偽劣商品。“假煙”不屬于專營專賣物品，不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，因此李某的行為也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。綜上，李某的行為不能以犯罪論處。
　　上述兩種觀點(diǎn)爭議的焦點(diǎn)在于“假煙”能否成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以，第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為不可以。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由如下：
　　第一，從相關(guān)法律規(guī)定的文義看，并沒有明確“假煙”不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。如前所述，雖然“解釋”對煙草專賣品進(jìn)行了界定，但并沒有規(guī)定僅限于貨真價(jià)實(shí)的商品。換言之，根據(jù)文義解釋的方法，煙草專賣品既包括合格的煙草制品也包括假冒偽劣的煙草制品，二者均可以成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。
　　第二，從相關(guān)法律規(guī)定的目的看，非法經(jīng)營罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括“假煙”。我國對煙草制品實(shí)行專賣其目的一方面是為了通過有計(jì)劃的組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，提高煙草制品的質(zhì)量，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，另一方面也是因?yàn)闊煵堇�稅是國家�?cái)政收入的重要組成部分，，通過專賣避免國家稅收遭受損失。而生產(chǎn)銷售“假煙”不僅嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的身體健康，而且通過逃稅環(huán)節(jié)使國家稅收遭受重大損失。因此，生產(chǎn)銷售“假煙”正是實(shí)行煙草專賣力圖杜絕的情形，“假煙”不僅是非法經(jīng)營罪的犯罪對象，且是非法經(jīng)營罪應(yīng)嚴(yán)厲打擊的對象。
　　第三，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，“假煙”應(yīng)當(dāng)成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。與非法經(jīng)營貨真價(jià)實(shí)的煙草制品相比，非法經(jīng)營“假煙”的危害更為嚴(yán)重，除嚴(yán)重沖擊和擾亂卷煙市場的正常秩序、破壞國家煙草專賣制度外，對人體健康的損害尤甚。犯罪分子在生產(chǎn)銷售“假煙”時(shí)，往往使用不符合等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的殘次煙葉制造卷煙，以次充好，甚至使用含有致癌物質(zhì)的工業(yè)香精噴染煙絲，焦油含量及有害物質(zhì)嚴(yán)重超標(biāo)，或者使用罌粟水噴煙葉，致使吸煙者上癮并引起矽肺病等，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的身體健康。 既然非法經(jīng)營“真煙”的行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么危害比其嚴(yán)重的非法經(jīng)營“假煙”的行為沒有理由不以犯罪論處。
　　第四，從法律適用的角度看，若將非法經(jīng)營罪的犯罪對象僅限為貨真價(jià)實(shí)的煙草制品，將導(dǎo)致出現(xiàn)法律的真空地帶，不利于打擊“假煙”犯罪。如果“假煙”不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，當(dāng)犯罪分子生產(chǎn)銷售“假煙”時(shí)只能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立要求銷售金額須達(dá)到五萬元或未銷售的貨值金額達(dá)到十五萬元。當(dāng)犯罪分子生產(chǎn)的“假煙”尚未銷售，而貨值金額雖然達(dá)到五萬元但未達(dá)到十五萬元時(shí)則無法定罪，如上述案例中的李某。但如果“假煙”可以成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，上述情形則可以非法經(jīng)營罪定罪，從而嚴(yán)密法網(wǎng)，避免放縱犯罪。
　　第五，非法經(jīng)營罪的犯罪對象不包括“假煙”，將導(dǎo)致量刑的不均衡。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的最低刑期為二年以下有期徒刑或拘役，而非法經(jīng)營罪的最低刑期為五年以下有期徒刑或拘役。若非法經(jīng)營罪的犯罪對象排除“假煙”，導(dǎo)致的后果將是犯罪分子生產(chǎn)銷售“假煙”五萬元不足二十萬元時(shí)將判處二年以下有期徒刑或拘役，而犯罪分子非法經(jīng)營相同數(shù)額的“真煙”時(shí)，將判處五年以下有期徒刑或拘役。非法經(jīng)營“假煙”的社會(huì)危害性顯然大于非法經(jīng)營“真煙”，而前者的刑罰卻輕于后者，罪刑顯然不均，有違刑法的公平正義。

　　二、 取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

　　在“解釋”出臺(tái)以前，關(guān)于取得許可證但違規(guī)經(jīng)營煙草專賣品的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪一直存在爭議。如賈某在A地取得了煙草專賣零售許可證，但違反《煙草專賣法實(shí)施條例》第二十五條第二款的規(guī)定，在B地的煙草專賣批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，進(jìn)貨額達(dá)20萬元，賈某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？一種觀點(diǎn)認(rèn)為賈某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，賈某雖然取得了煙草專賣零售資格，但其在異地進(jìn)貨的行為違反了國家規(guī)定，且進(jìn)貨額高達(dá)20萬元，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為賈某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，賈某雖然違反了應(yīng)在當(dāng)?shù)剡M(jìn)貨的國家規(guī)定，但其取得了煙草專賣零售許可，因此不屬于未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品的行為，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

　　“解釋”對該問題予以明確，第一條第五款規(guī)定非法經(jīng)營的行為包括未取得生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營許可證、零售許可證等許可證明非法經(jīng)營煙草專賣品幾類情形，換言之，非法經(jīng)營煙草專賣品的前提須是未取得相關(guān)許可證，從而將取得了許可證但違規(guī)經(jīng)營的行為排除在非法經(jīng)營罪之外。因?yàn)樾谭ㄔO(shè)立非法經(jīng)營罪的立法本意之一在于保護(hù)特殊商品專賣專營、限制買賣的秩序，因此，無證經(jīng)營煙草專賣品的行為侵犯國家煙草專賣制度，應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪；而取得許可證但違規(guī)經(jīng)營的行為雖違反了有關(guān)煙草經(jīng)營規(guī)定，但并未危害煙草專賣制度，不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)要件，所以不能按非法經(jīng)營罪處理，只能給予行政處罰。 存在的問題是雖然取得了許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為是否也不能以非法經(jīng)營罪論處？
　　典型案例：2010年5月，王某在A市取得了煙草零售許可證，但其為獲得巨額利潤，從B市購入大量偽劣卷煙進(jìn)行銷售，因沒有賬目，故偽劣卷煙的銷售金額無法查清，查獲的偽劣卷煙貨值金額六萬元。本案中，王某的行為該如何認(rèn)定？
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)閭瘟泳頍熶N售金額無法查清，偽劣卷煙的貨值金額又未達(dá)到十五萬元，故不能認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。而根據(jù)“解釋”的規(guī)定，有證違規(guī)經(jīng)營的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不論違規(guī)經(jīng)營的是“真煙”，還是“假煙”，只要有經(jīng)營許可證，就不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。“解釋”關(guān)于有證違規(guī)經(jīng)營煙草制品不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定僅限于經(jīng)營對象為“真煙”的行為。雖然取得了煙草零售許可證，但從異地非法購入大量假冒偽劣卷煙進(jìn)行銷售的行為，不屬于解釋規(guī)定的情形，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
　　第一，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為實(shí)質(zhì)上系無證經(jīng)營行為。有證違規(guī)經(jīng)營的行為之所以不以非法經(jīng)營罪論處，根本原因在于其取得了煙草專營的許可。而有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為從形式上看有許可證，但從實(shí)質(zhì)上看其系無證經(jīng)營。因?yàn)椴徽撌巧�產(chǎn)許可證還是零售許可證，許可的行為均是經(jīng)營“真煙”的行為，而非經(jīng)營“假煙”的行為。經(jīng)營“假煙”是不可能被法律許可的，因此縱使取得了許可證，但當(dāng)經(jīng)營對象是“假煙”時(shí)，也應(yīng)視為沒有許可證的經(jīng)營。
　　第二，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”構(gòu)成非法經(jīng)營罪符合立法初衷。非法經(jīng)營煙草專賣品的行為之所以以犯罪論處，原因在于此類行為嚴(yán)重危害了煙草專賣制度，擾亂卷煙市場秩序。有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”以許可證為幌子實(shí)際進(jìn)行“假煙”的生產(chǎn)銷售，其對煙草專賣制度和卷煙市場秩序的危害尤甚。若只因?yàn)槿〉昧嗽S可證，而不以非法經(jīng)營罪論處，將導(dǎo)致放縱犯罪，如上述案例中的王某。犯罪分子將會(huì)利用法律漏洞，大肆實(shí)施此類行為，通過辦理生產(chǎn)、零售許可證，通過對“假煙”的銷售情況不記賬，通過少量進(jìn)貨（貨值金額達(dá)不到十五萬元），以達(dá)到逃避法律追究的目的，這顯然有違非法經(jīng)營罪設(shè)立的初衷。
　　第三，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪符合犯罪的本質(zhì)特征。犯罪的本質(zhì)特征即具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的社會(huì)危害性與無證經(jīng)營“假煙”的社會(huì)危害性并無二致。從形式上看，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”與無證經(jīng)營“假煙”的區(qū)別在于，前者取得了經(jīng)營煙草專賣品的資格，而后者并沒有取得相應(yīng)的資格。但從實(shí)質(zhì)上看，因?yàn)槎�者�?jīng)營的都是“假煙”，而“假煙”不被法律所許可，因此針對經(jīng)營“假煙”的行為，二者均系無證經(jīng)營，具有相同的社會(huì)危害性。既然具有同樣的社會(huì)危害性，而無證經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為也應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，方才符合法律的公平正義。