[論文摘要]普通法傳統(tǒng)是一種使英國(guó)法制度在歷史上有別于歐洲大陸的羅馬——日耳曼法律制度的法律類型和立法模式。普通法是一套不斷演進(jìn)的法則，是在對(duì)無(wú)數(shù)個(gè)案作出法律裁判的基礎(chǔ)上日積月累形成的。因?yàn)檫@些原則都包含在具體的判例中，所以這些原則都特別具有針對(duì)性，都不至于過(guò)于籠統(tǒng)。相反，大陸法系則總是帶有一種經(jīng)院的味道——是文藝復(fù)興時(shí)期的學(xué)者在復(fù)興羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。普通法傳統(tǒng)的代代相傳，使得當(dāng)代的普通法不再是無(wú)源之水、無(wú)本之木；普通法傳統(tǒng)的內(nèi)在精神的驅(qū)使和鞭策，使得當(dāng)代的普通法國(guó)家能夠較為恰當(dāng)?shù)仄胶夂梅傻撵`活性與穩(wěn)定性之間的關(guān)系。

　　[論文關(guān)鍵詞]比較法 普通法 傳統(tǒng)

　　一、普通法傳統(tǒng)的法律繼承性

　�。ㄒ唬┝�(xí)慣法傳統(tǒng)的法律繼承性
　　普通法系又稱英美法系，源于英國(guó)法，是適應(yīng)需要演化而成的。英國(guó)法學(xué)家通常將英國(guó)普通法的起源追溯到諾曼征服。在此之前，英國(guó)的早期法律是不成文的，僅以耳聞口授世代相傳。在羅馬占領(lǐng)時(shí)期，不列顛被烙上了羅馬法文化的持久印記，但是羅馬人卻沒(méi)有將羅馬法律制度傳授給這里的居民。也許當(dāng)時(shí)的羅馬人早已認(rèn)識(shí)到，羅馬國(guó)的法律根本不適合英國(guó)人，強(qiáng)制推行很可能適得其反。當(dāng)羅馬人離開(kāi)后，英國(guó)社會(huì)再次落入部落統(tǒng)治之下，即盎格魯-撒克遜時(shí)期，不成文的地方習(xí)慣法成為了調(diào)整當(dāng)時(shí)社會(huì)關(guān)系的主要手段。當(dāng)諾曼征服不列顛之后，統(tǒng)治者基于行政的需要而非立法的構(gòu)想，建立起了一個(gè)高度集中的司法制度。統(tǒng)治者對(duì)由分散而差異的習(xí)慣法所組成的英格蘭法，沒(méi)有加以干預(yù)，保持原貌。這一做法促進(jìn)了英國(guó)普通法的內(nèi)在繼承，使得英國(guó)習(xí)慣法得以幸存。隨著時(shí)代的變遷，地方習(xí)慣法常常經(jīng)過(guò)修正與那些普通法中的一般習(xí)慣法融為一體。正如英國(guó)自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克曾經(jīng)指出，在一個(gè)傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可預(yù)期的社會(huì)中，強(qiáng)制力可以降低到最低程度。
　　（二）注重正當(dāng)程序傳統(tǒng)的法律繼承性
　　在英國(guó)，正當(dāng)法律程序的理念可以追溯到《大憲章》時(shí)代。實(shí)際上，英國(guó)普通法的最初發(fā)展與令狀制訴訟形式密切相聯(lián)，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利要得到確認(rèn)和保護(hù)，必須首先從大法官手里獲得令狀。這種令狀是啟動(dòng)救濟(jì)程序的“官方證書(shū)”，救濟(jì)先于權(quán)利，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，而無(wú)令狀則無(wú)救濟(jì)。簡(jiǎn)言之，在英國(guó)法早期發(fā)展中，實(shí)體法隱藏在程序的縫隙中。直到近代，英國(guó)才頒布了保護(hù)公民權(quán)利和自由的《人權(quán)法案》。
　　在英美法中，程序的重要性還體現(xiàn)在具有嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則上。在法庭庭審中采用對(duì)抗制程序，法官處于消極地位，并不主動(dòng)查明事實(shí)真相，而當(dāng)事人處于積極的地位，控辯雙方通過(guò)“交叉詢問(wèn)”來(lái)厘清案件事實(shí)，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)確定“事實(shí)真相”，法官只負(fù)責(zé)把相關(guān)的法律適用于該事實(shí)。因此對(duì)于證據(jù)的認(rèn)定、搜集、保全等一系列環(huán)節(jié)都必須要有嚴(yán)格的規(guī)定，來(lái)確保法庭審判的純潔性、認(rèn)定事實(shí)的精確性以及裁判事實(shí)的可接受性，從而使對(duì)抗制訴訟富有成效。英美證據(jù)法更有助于保障被告的基本權(quán)利。

　　二、普通法傳統(tǒng)的法律移植性

　　普通法系是伴隨英國(guó)近代以來(lái)對(duì)北美的侵略和殖民統(tǒng)治逐漸形成和發(fā)展起來(lái)的。由于美國(guó)和英國(guó)的特殊歷史淵源關(guān)系，美國(guó)法是在繼承和改造英國(guó)法的基礎(chǔ)上逐漸建立和完善的。1607年英國(guó)在北美建立了第一個(gè)殖民地基地（詹姆士城），之后不斷擴(kuò)大其殖民范圍，到1732年，形成了大西洋沿岸的13個(gè)殖民地，即美國(guó)的前身。英國(guó)殖民者來(lái)到北美以后，強(qiáng)制北美殖民地引進(jìn)和實(shí)施英國(guó)法，但是一直遭到殖民地人民的頑強(qiáng)抵抗。這一時(shí)期英國(guó)法在北美殖民地的移植和接受是緩慢的，其原因有三點(diǎn)：一是英國(guó)普通法與殖民地的實(shí)際情況差異較大，兩地經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展程度存在很大差異；二是普通法的接受和移植，需要有熟練的、受過(guò)專門(mén)訓(xùn)練的法律專門(mén)人員解讀和實(shí)施，而當(dāng)時(shí)的北美的法學(xué)教育基本上是空白；三是殖民地人民對(duì)英國(guó)統(tǒng)治者的不滿，對(duì)普通法有一種本能的排斥。在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，這種追求獨(dú)立的傾向表現(xiàn)得更加明顯。直到19世紀(jì)以后，美國(guó)對(duì)英國(guó)法的繼受才取得實(shí)質(zhì)性突破，其主要原因是：一是英美之間的民族矛盾的化解，政治上和解；二是法學(xué)家的努力，美國(guó)施瓦茨在《美國(guó)法律史》一書(shū)中寫(xiě)到：“當(dāng)肯特和斯托里為法官和開(kāi)業(yè)律師撰寫(xiě)權(quán)威性的法律指南時(shí)，普通法的勝利已經(jīng)確定無(wú)疑了”；三是法律工作者的專業(yè)和職業(yè)化成為英國(guó)法得以移植的必不可少的因素。到了19世紀(jì)中葉，以英國(guó)法為基礎(chǔ)的美國(guó)法模式（如成文的憲法典、聯(lián)邦制下的雙軌制的立法體系、總統(tǒng)共和制等）最終確立。但是在整體上，美國(guó)從形式到內(nèi)容都繼受了英國(guó)的法律。美國(guó)對(duì)英國(guó)法的移植和接受，標(biāo)志著英美法系的形成。

　　三、中國(guó)如何對(duì)待普通法系

　�。ㄒ唬�“何為善，何為不善”
　　中國(guó)在移植借鑒英美法系的先進(jìn)文明的社會(huì)制度時(shí)，堅(jiān)持“擇其善者而從之，其不善者而改之”的原則去行事，但是移植來(lái)的英美法制度仍然在我國(guó)出現(xiàn)了許多不適應(yīng)的狀況。在此我們首先必須明確的是，何為善，，何為不善。判斷善與不善應(yīng)該有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與中國(guó)本土資源緊密結(jié)合，借鑒來(lái)的法律制度必須能夠在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的人民生活中產(chǎn)生實(shí)際良好的社會(huì)效果，即“實(shí)然效果”。而我國(guó)對(duì)西方先進(jìn)的法律制度的移植接受總是給予很高的期望，在理論上認(rèn)為這樣的法律一定會(huì)在我國(guó)的社會(huì)中收到應(yīng)有的效果，獲得社會(huì)很高的認(rèn)可度。然而在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)施過(guò)程中，這樣的法律往往又很難獲得社會(huì)的多數(shù)認(rèn)可，其得到的實(shí)際效果與法律的應(yīng)然效果的差距可想而知。正如蘇力教授所言，盲目的搬用我國(guó)大陸以外的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法律，忽視我國(guó)國(guó)情，把法律視為一種非背景化的普適制度。我國(guó)要建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度，重要的是要摸著石頭過(guò)河，要“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵，如履薄冰”。例如，在立法領(lǐng)域，由于缺乏英美法的歷史傳統(tǒng)和制度環(huán)境，一些引進(jìn)的英美法制度無(wú)法收到預(yù)期效果，我國(guó)公司法引進(jìn)美國(guó)獨(dú)立董事制度就是一個(gè)例子。在法學(xué)理論領(lǐng)域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學(xué)生常常感到無(wú)所適從。在法學(xué)教育領(lǐng)域，我國(guó)的“法碩”更多成為法學(xué)院創(chuàng)收的“品種”，而沒(méi)有實(shí)現(xiàn)職業(yè)訓(xùn)練的目標(biāo)。我國(guó)有句古話，橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳，移植來(lái)的法律需要與我國(guó)本土相適應(yīng)相融合。
　�。ǘ┙梃b移植之艱難
　　植根于社會(huì)基礎(chǔ)的中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)移植過(guò)來(lái)的法律的一種本能抵抗。蘇力曾指出，如果一類法律由于有較深刻的社會(huì)基礎(chǔ)，那么即使是國(guó)家頒布的，因此也無(wú)須太多強(qiáng)制就可以為社會(huì)所接受。這種法律制度的變遷是漸進(jìn)的，水到渠成的。在英美法國(guó)家，由于遵循先例的根本原則和法院的作用，其法律和制度的變遷也基本上是演進(jìn)的。有這樣一個(gè)例子，在我國(guó)安徽山區(qū)的一個(gè)地方，當(dāng)?shù)赜羞@樣一種風(fēng)俗習(xí)慣——“殺豬封山”禁止砍伐林木，村里買(mǎi)一頭豬殺掉，全村分而食之，吃完肉后，誰(shuí)也不準(zhǔn)上山砍伐林木，有砍伐者，大家就把他家的豬拿出來(lái)，分而食之。這種民間習(xí)慣禁止伐木，比林業(yè)法律法規(guī)都有效。從今天中國(guó)的社會(huì)變遷來(lái)看，“習(xí)慣”、“傳統(tǒng)”之類的具有很深社會(huì)基礎(chǔ)的東西早已不完善，甚至過(guò)時(shí)了，不能在立法中被考慮和采納，但是這些東西畢竟在中國(guó)人的生活中起過(guò)并在一定程度仍然起著作用。這樣一來(lái)，這些在中國(guó)社會(huì)具有很深社會(huì)基礎(chǔ)的習(xí)慣傳統(tǒng)等潛在的規(guī)約、約定俗成的東西，自然會(huì)對(duì)借鑒移植過(guò)來(lái)的法律產(chǎn)生一種本能的反抗。其結(jié)果可想而知，制定的法律收不到應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果，同時(shí)這種法律也是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的一種間接性破壞和踐踏，這種消極作用的影響力是長(zhǎng)期性的、潛移默化的，最終有可能會(huì)使中國(guó)的傳統(tǒng)文化在具有依靠國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)施的法律面前“俯首稱臣”、銷聲匿跡。
　　我國(guó)借鑒普通法系的語(yǔ)言文化障礙，在英美法系擴(kuò)張的過(guò)程中語(yǔ)言的作用顯而易見(jiàn)，尤為突出，“英語(yǔ)是傳播的媒介和工具，殖民統(tǒng)治是傳播的動(dòng)力和保障，而英聯(lián)邦則是維護(hù)傳播的紐帶和橋梁”。“書(shū)不盡言，言不盡意”，由于中華文化和語(yǔ)言的與眾不同，使外國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)不可避免地被有意無(wú)意扭曲其試圖真實(shí)描述的現(xiàn)象。盡管當(dāng)代中國(guó)培養(yǎng)了大量的翻譯人員，使得我們國(guó)人更加容易地學(xué)習(xí)了解到西方的法律文化，但畢竟是對(duì)西方著作的語(yǔ)言上的機(jī)械翻譯，很多時(shí)候不能或者不可能深刻領(lǐng)會(huì)到其語(yǔ)言背后所要表達(dá)反應(yīng)的真實(shí)思想，這就使得我國(guó)在很多的法律移植借鑒過(guò)程中更多的時(shí)候停留在表面形式層面，而對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容不能或不可能去領(lǐng)會(huì)接受。正如高鴻鈞教授所言：“中國(guó)對(duì)英美法的研究雖然場(chǎng)面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡(jiǎn)單介紹和復(fù)述格言雋語(yǔ)的層面。因此，中國(guó)法學(xué)界亟待深入、系統(tǒng)地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發(fā)掘它的機(jī)制，從理論之維分析它的義理，從實(shí)踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結(jié)它的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從中國(guó)需要之維吸取它的營(yíng)養(yǎng)。”