發(fā)布時(shí)間：2015-02-04 09:21

 

　　論文摘要 代位權(quán)的行使結(jié)果歸屬，有“平均分配說”、“優(yōu)先受償說”和“入庫規(guī)則說”三種不同的理論。我國《合同法》、《合同法解釋（一）》對(duì)代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，并且采用了“優(yōu)先受償說”，這樣規(guī)定有利于高效、方便地處理實(shí)務(wù)中普遍存在的“三角債”等問題，當(dāng)然“優(yōu)先受償說”也有其不足之處。在新環(huán)境下，我們要在堅(jiān)持“優(yōu)先受償說”的前提下，重新理解思考并不斷完善規(guī)則。

　　論文關(guān)鍵詞 代位權(quán) 平均分配說 入庫規(guī)則 優(yōu)先受償說

　　一、前言

　　代位權(quán)思想來源在學(xué)術(shù)上有一定分歧，但是可以肯定其來源于羅馬法和古日耳曼法之中，在羅馬法和古日耳曼法里其未被規(guī)定為具體條文，而是作為習(xí)慣法存在，直到1804年公布的《拿破侖法典》才被正式規(guī)定于正文中。 后來的《德國民法典》等繼承了這一制度，我國臺(tái)灣地區(qū)、鄰國日本也都規(guī)定了該制度。代位權(quán)制度屬于債的保全制度，目的在于保護(hù)債權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)，但是對(duì)于代位權(quán)行使之后的效果歸屬問題，存在著不同的觀點(diǎn)：
　�。ㄒ唬�“平均分配說”
　　即債權(quán)人在代位訴訟中獲得的財(cái)產(chǎn)既不歸于債務(wù)人，也不歸于債權(quán)人，而是由法院先行保管，然后再通知債務(wù)人的其他債權(quán)人來申報(bào)權(quán)利，最后法院在所有債權(quán)人申報(bào)完后按照債權(quán)的比例進(jìn)行分配。
　�。ǘ�）“入庫規(guī)則說”
　　傳統(tǒng)民法理論以此學(xué)說為基礎(chǔ)，主要認(rèn)為債權(quán)人以代位權(quán)訴訟而獲得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)首先歸屬于債務(wù)人，應(yīng)劃為債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)后，再由債務(wù)人根據(jù)債的一般清償規(guī)則進(jìn)行清償，提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人不能直接獲得清償。
　�。ㄈ�）“優(yōu)先受償說”
　　即債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟獲得的財(cái)產(chǎn)，不用再先歸于債務(wù)人或者由法院來保管，而是直接由次債務(wù)人向債權(quán)人清償。
　　從《合同法》第73條：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自已的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”、《合同法解釋（一）》第20條：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”來看，相對(duì)于傳統(tǒng)的大陸法系觀點(diǎn)，我國在這一問題上采用的是“優(yōu)先受償說”。
　　但是《合同法》第73條僅確立代位權(quán)制度，并沒有明確代位權(quán)行使之后效果的歸屬問題，而是由之后最高法發(fā)布的司法解釋進(jìn)行具體化，而代位權(quán)本身的性質(zhì)與民法基本原則的相抵觸使得代位權(quán)效果歸屬問題變得爭議頗多。下文就將對(duì)代位權(quán)效果歸屬的三種不同理論學(xué)說進(jìn)行評(píng)析。

　　二、規(guī)則優(yōu)缺評(píng)析

　　（一）平均分配說
　　“平均分配說”筆者認(rèn)為，這只是對(duì)于“入庫規(guī)則”的缺陷做出的一種更加理想化的構(gòu)想，可以說缺點(diǎn)顯而易見：（1）與“入庫規(guī)則”一樣，激勵(lì)不足，大家有可能都會(huì)“坐享其成”；（2）法院通知其他債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，加重法院負(fù)擔(dān)，并且與破產(chǎn)法規(guī)則無異，極易造成法律規(guī)則的混亂。因此該說早已被摒棄。
　　（二）入庫規(guī)則
　　“入庫規(guī)則”在理論上最大限度遵守了民法的平等公平原則。民法的一個(gè)原則就是債的相對(duì)性，代位權(quán)的出現(xiàn)就已經(jīng)違背了民法的這個(gè)基本原理，因而在代位權(quán)的效果歸屬上如果采用“入庫規(guī)則”，將原先被破壞的原則進(jìn)行撥正，那對(duì)于維護(hù)整個(gè)體系的平衡與和諧來說是極好的。但是其也有許多的不足之處：一是激勵(lì)不足。提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人為了訴訟花掉的時(shí)間、精力，而最后的結(jié)果還是要與懶于行使權(quán)利的其他債權(quán)人一起分享成果，這會(huì)成為阻礙債權(quán)人去選擇代位訴訟一大原因；二是程序繁瑣，脫離實(shí)際。如果將代位權(quán)獲得的財(cái)產(chǎn)先歸于債務(wù)人，債務(wù)人有可能繼續(xù)拖延不交，那么債權(quán)人不得不又要向法院起訴要求強(qiáng)制執(zhí)行等，進(jìn)一步增加了訴訟的成本和法院、債權(quán)人的負(fù)擔(dān)。還有，一般的債務(wù)人不止有一個(gè)債權(quán)人，債務(wù)人將其向提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人以外的債權(quán)人進(jìn)行清償，最終提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人可能一分錢都不會(huì)得到，這不得不說又是一大缺陷。
　�。ㄈ�）優(yōu)先受償說
　　1.優(yōu)缺評(píng)析
　　“優(yōu)先受償說”不同于“入庫規(guī)則”，它要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償債務(wù)。這樣的做法相對(duì)來說比較快捷，因此有人認(rèn)為其相對(duì)于其他理論學(xué)說來說更加先進(jìn)。 但也有一些反對(duì)者認(rèn)為“優(yōu)先受償說”突破了債的相對(duì)性原則，有違平等性。該觀點(diǎn)雖有一定道理的，但是這并不能成為放棄“優(yōu)先受償說”，而選用“入庫規(guī)則”的強(qiáng)有力理由。
　　在法律中突破法律原有的基本原理而進(jìn)行立法并不少見，刑法當(dāng)中有，民法也有很多，這是因?yàn)楹苌儆兄贫仁峭昝赖�，或多或少都有一點(diǎn)缺陷，這就需要立法者根據(jù)治理社會(huì)的需要來選擇考慮是否規(guī)定一些例外的條款，比如，面對(duì)越演越烈的農(nóng)民工討薪問題，民法領(lǐng)域就出臺(tái)司法解釋，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際施工人可以直接跳過轉(zhuǎn)包人直接起訴發(fā)包人，這也是突破合同相對(duì)性的一個(gè)例子。
　　批評(píng)者認(rèn)為“優(yōu)先受償說”違背了民法的平等原則，試問行使代位權(quán)的債權(quán)人花費(fèi)大把的時(shí)間精力，還有一些隱性的金錢支出，但是獲取的收益卻由所有債權(quán)人共同享有；倘若敗訴，代位權(quán)人還需自己承擔(dān)訴訟費(fèi)用。這難道就不違背民法的平等原則了嗎？所以筆者認(rèn)為其上述觀點(diǎn)并不能說明“優(yōu)先受償說”應(yīng)該被替代。
　　2.我國應(yīng)堅(jiān)持“優(yōu)先受償說”
　　可以說，“優(yōu)先受償說”在我國的確立有很大的現(xiàn)實(shí)意義。
　　首先，它有利于實(shí)現(xiàn)立法目的，該規(guī)則的確立本意是解決大量存在的“三角債”問題。并且促使權(quán)利人積極行使自己的權(quán)利，法律不保護(hù)睡在權(quán)利上的人，只有權(quán)利人積極行使了自己的權(quán)利，法的目的和社會(huì)效果才能實(shí)現(xiàn)。另外，程序的便捷也使得權(quán)利人樂于使用該方式追償債務(wù)，也省卻了繁瑣的中間過程，節(jié)約了司法資源，降低了訴訟成本。

 

　　而且，“優(yōu)先受償說”避免了債務(wù)人隨意處分自己財(cái)產(chǎn)的可能，如果采取“入庫規(guī)則”，次債務(wù)人財(cái)產(chǎn)先歸到債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)中，假設(shè)債務(wù)人所欠的債都是一般普通的借貸之債，還債方式和數(shù)量具有隨意性，那么他就會(huì)與其他債權(quán)人溝通，多還或先還與自己關(guān)系好的債權(quán)人，那么將會(huì)導(dǎo)致其他債權(quán)人的利益受損。
　　從法律平等觀念來看，這也是形式平等與實(shí)質(zhì)平等的博弈。社會(huì)本來就是不公平的，每個(gè)人剛開始所處的起跑線并不相同，因此法律制定規(guī)則人為地將每個(gè)人放置于同一起跑線上，讓每個(gè)人都能處于同一起跑線上去追求結(jié)果，并不因?yàn)橄忍斓牟蛔愣�落后他人，我們將這種稱為形式平等，這種做法不僅可以激發(fā)每個(gè)人的斗志，而且相對(duì)于需要費(fèi)盡心思去設(shè)計(jì)更加精確的制度去實(shí)現(xiàn)結(jié)果的平等來說，無疑是減輕了法律的負(fù)擔(dān)。而“優(yōu)先受償說”體現(xiàn)出了形式平等，機(jī)會(huì)的平等。這將有利于債權(quán)人積極行使權(quán)利。

　　從國外法律的發(fā)展來看，采用“優(yōu)先受償說”也是一種趨勢(shì)。比如像日本，其也突破了傳統(tǒng)，規(guī)定：對(duì)于債務(wù)人之金錢債權(quán)行使代位權(quán)時(shí)，債權(quán)人得對(duì)第三債務(wù)人請(qǐng)求其向自己給付，此際代位債權(quán)人對(duì)所受領(lǐng)第三債務(wù)人之金錢原有返還于債務(wù)人之義務(wù)，但對(duì)此債務(wù)，債權(quán)人得徑自主張與其對(duì)債務(wù)人之債權(quán)相抵銷，而不與其他債權(quán)人平等分配，事實(shí)上形同優(yōu)先受償。 這與我國《合同法司法解釋（一）》第13條規(guī)定的只能代位行使債務(wù)人具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)相似。
　　3.制度新探
　　不過我們?nèi)詰?yīng)該看到根據(jù)“優(yōu)先受償說”理論所設(shè)立的制度的不足之處。首先，起訴債務(wù)人討取債款的方式，根據(jù)法律規(guī)定有兩種：一種是直接起訴債務(wù)人；另一種是如果有次債務(wù)人，又符合代位權(quán)使用情形的，則起訴次債務(wù)人。根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人中有一部分起訴次債務(wù)人的，則次債務(wù)人優(yōu)先向其清償，因此如果遵從“優(yōu)先受償說”，則選擇何種起訴方式將很重要。由于信息資源掌握不均，也許有些人壓根不知道債務(wù)人對(duì)其他人還有到期的債權(quán)，，因而錯(cuò)過時(shí)機(jī)，次債務(wù)人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償了其他掌握信息的債權(quán)人。這不得不說是一大缺憾，權(quán)利人也并不是不積極行使自己的權(quán)利，但是最后還是遭受到了不理想的結(jié)果。
　　如何彌補(bǔ)這一制度缺陷？有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于《合同法司法解釋（一）》第20條可以進(jìn)行重新解讀。在附一定條件時(shí)，對(duì)該條可不作債權(quán)人就次債務(wù)人的給付享有優(yōu)先受償權(quán)的解釋，可將之解讀為：它并未否定“入庫規(guī)則”，而是在無其他共同債權(quán)人主張或依債務(wù)人的指令所為諸種情況下，次債務(wù)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物或提供勞務(wù)。 這種解讀法相當(dāng)于進(jìn)行了一個(gè)折中，可以說有一定的道理，它將債權(quán)人可以直接受償?shù)那樾畏譃閮煞N：
　　債務(wù)人同意，這也就相當(dāng)于把錢給了債務(wù)人，再由債務(wù)人償還給債權(quán)人；沒有其他債權(quán)人，則債權(quán)人也可以直接受償，這種情況的時(shí)候，當(dāng)然要優(yōu)先使用“優(yōu)先受償說”。
　　但新的解讀卻也并沒有提出詳細(xì)的解決方案，即比如如何確定該債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人？不可能由法院來進(jìn)行公示要求其他債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，否則就會(huì)像“平均分配說”一樣，“將使債務(wù)進(jìn)入到破產(chǎn)程序”。

 

　　三、結(jié)語

　　就像羅爾斯所說：刑事制度并不可能是完美無缺的，只要是有人所操縱的地方，冤假錯(cuò)案肯定會(huì)有，而我們所能做的就是努力去改善它，至少讓它越變?cè)胶�，盡量避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生，這也是可以實(shí)現(xiàn)的。誠然，不止是刑事制度，民事、行政制度也是，一個(gè)制度，只要你擺到放大鏡下來觀察，總會(huì)發(fā)現(xiàn)它的不足之處，因?yàn)橐?guī)定它的條文是死的，是高度抽象化的，但是在沒有更好更完美的制度代替下，我們所能做的就是遵守它，因?yàn)樗�的產(chǎn)生也是立法多重考慮的產(chǎn)物，我們要做的就是完善提高其它方面，盡量使這制度朝著好的方向發(fā)展。就如同代位權(quán)制度一樣，“優(yōu)先受償說”也有其固有的缺陷，筆者認(rèn)為，在我國目前的情況下，在法律和司法解釋沒有提出新的處理方式下，我們要彌補(bǔ)“優(yōu)先受償說”的缺陷更多的是靠整個(gè)司法水平和法律服務(wù)行業(yè)水平的提高，法院應(yīng)該利用更加優(yōu)質(zhì)快捷的信息通道向人民群眾發(fā)布案件信息，發(fā)布公告，司法公開透明，這樣也許會(huì)將“優(yōu)先受償說”所造成的不公減小。當(dāng)然也希望立法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)相關(guān)規(guī)定完善代位權(quán)制度，使之更好地發(fā)揮作用。

 

 

本文編號(hào)：12152