發(fā)布時(shí)間：2015-02-04 09:14

 

　　論文摘要 法律漏洞的存在已經(jīng)是不爭的事實(shí)，而如何發(fā)現(xiàn)和填補(bǔ)法律漏洞亦成為法學(xué)界永恒的話題。類推適用作為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法，在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗(yàn)的論證步驟，亦必須充分了解其優(yōu)缺點(diǎn)。同時(shí)必須以“更高層次的法學(xué)方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當(dāng)性”的要求。

　　論文關(guān)鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當(dāng)性

　　“類推適用”系指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件。類推適用作為一種法學(xué)方法，是為了彌補(bǔ)“法律漏洞”而存在的。因?yàn)榉�律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權(quán)。但是在這種情況下，法官的主觀標(biāo)準(zhǔn)將介入到司法實(shí)踐中，法官個(gè)人的價(jià)值判斷將成為案件勝負(fù)的關(guān)鍵。為了實(shí)現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)與法律信仰間的平衡，法學(xué)家們嘗試通過建構(gòu)一套法學(xué)方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學(xué)方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權(quán)的作用。類推適用作為一種法學(xué)方法其本意亦是如此。

　　一、類推適用的前提——法律漏洞

　　法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應(yīng)具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導(dǎo)致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學(xué)家們運(yùn)用“排除法”限定了這一概念的外延。法學(xué)家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯(cuò)誤”等。
　　目前對(duì)于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則時(shí)，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并不涉及此類事件的特質(zhì)，因此對(duì)此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對(duì)于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對(duì)于“隱藏的漏洞”則主要運(yùn)用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補(bǔ)“開放的漏洞”的法學(xué)方法——類推適用。

　　二、類推適用的適用方法

　　在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎(chǔ)在于：二者的構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。即基于正義的要求，同類事物應(yīng)作相同處理�？梢�，尋找“類似性”便是類推適用的關(guān)鍵所在。
　　事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進(jìn)行類推適用，兩者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)重要觀點(diǎn)上彼此相類。也就是說，應(yīng)當(dāng)以法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵點(diǎn)為“比較點(diǎn)”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個(gè)案件在判斷基準(zhǔn)以外的差異程度是否影響到對(duì)其適用同等規(guī)范的妥當(dāng)性。例如，臺(tái)灣地區(qū)民法典360條后段規(guī)定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請(qǐng)求減少價(jià)金，而請(qǐng)求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標(biāo)的物具有事實(shí)上不存在之優(yōu)良品質(zhì)致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點(diǎn)為“出賣人為了達(dá)其得利之目的而有意地利用買受人對(duì)買賣標(biāo)的物品質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)知。”就“買賣雙方當(dāng)事人之任何一方不應(yīng)利用他方之錯(cuò)誤或不知而有意達(dá)其得利之不當(dāng)目的”的法律評(píng)價(jià)點(diǎn)而言，兩者應(yīng)受相同評(píng)價(jià)；基于公平原則，可認(rèn)定兩案具有“類似性”。兩案的不同點(diǎn)：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達(dá)其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優(yōu)點(diǎn)而達(dá)其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點(diǎn)在法律評(píng)價(jià)上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。

　　三、類推適用的分類

　�。ㄒ唬┒�分說
　　學(xué)者們將類推適用在實(shí)務(wù)中的運(yùn)作過程歸類為“個(gè)別類推”和“整體類推”。
　　個(gè)別類推，指就某個(gè)別法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。例如前述臺(tái)灣民法典360條后段規(guī)定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優(yōu)點(diǎn)的情形，其屬于個(gè)別類推。
　　整體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個(gè)別規(guī)定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規(guī)范包括整個(gè)法律體系的一般原則的框架內(nèi)進(jìn)行的，其基礎(chǔ)在于：法律沒有明確規(guī)定的案件事實(shí)，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對(duì)整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由，因此，必須詳細(xì)審查，其事實(shí)上是否確實(shí)可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評(píng)價(jià)。例如，德國通說認(rèn)為由德國民法典第626條、第671條第1項(xiàng)、第696條第2項(xiàng)、第723條第2項(xiàng)等規(guī)定中抽象出一條法律原則，即繼續(xù)性債之關(guān)系的一方當(dāng)事人，得以重大事由的原因主張隨時(shí)終止該契約，而類推適用于其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關(guān)系規(guī)定基于重大事由的隨時(shí)終止權(quán)。（2）債之關(guān)系均屬繼續(xù)性債之關(guān)系。（3）繼續(xù)性債之關(guān)系乃具有較長存續(xù)期間的法律關(guān)系，在當(dāng)事人間產(chǎn)生了特殊相互利益結(jié)合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權(quán)的立法意旨系基于繼續(xù)性債之關(guān)系的特許性質(zhì)。（5）此項(xiàng)立法意旨不但對(duì)法律規(guī)定的債之關(guān)系，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系亦適用。（6）在“現(xiàn)行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時(shí)終止的一般法律原則，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系應(yīng)予以總體類推。

　�。ǘ�）單一說
　　德國學(xué)者卡拉里斯認(rèn)為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對(duì)將其歸類為類推適用。其認(rèn)為這是由多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象歸納出一項(xiàng)適用于其他類似事實(shí)的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“歸納”。另外有學(xué)者則認(rèn)為這是不完全的歸納法的應(yīng)用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。

 

 

　�。ㄈ�）本文見解
　　從邏輯學(xué)上說，整體類推確實(shí)不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評(píng)價(jià)”。換言之，一個(gè)類推適用不僅要在形式結(jié)構(gòu)上符合邏輯的要求，更應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)上符合“法律上的其他考量”�？紤]到對(duì)每個(gè)可能案件都有必要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。
　　綜上，筆者認(rèn)為由于類推適用存在內(nèi)涵不同的推論類型，所以有必要區(qū)分為對(duì)“個(gè)別法律規(guī)定效果的類推”和“對(duì)于多數(shù)同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個(gè)別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　四、類推適用的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)

　�。ㄒ唬╊愅七m用的優(yōu)點(diǎn)
　　類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發(fā)展等等。在司法實(shí)踐，其最明顯的優(yōu)點(diǎn)是受限于時(shí)間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達(dá)成共識(shí)。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達(dá)州圣保羅市檢察官以該少年違反了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序維護(hù)法為由，將被告訴上法庭。依該法規(guī)定，如行為人有“在他人土地上放置任何標(biāo)識(shí)行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會(huì)因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”因美國歷史與社會(huì)傳統(tǒng)，許多反黑人團(tuán)體均以焚燒十字架表達(dá)對(duì)黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規(guī)定。在本案發(fā)生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應(yīng)受美國憲法“表意自由”的保護(hù)。因最高法院曾認(rèn)為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應(yīng)當(dāng)受到表意自由的保護(hù)。此時(shí)法院如認(rèn)定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應(yīng)為相同之處理”這個(gè)原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應(yīng)受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，，而不必訴諸高深的理論。
　�。ǘ�）類推適用的缺點(diǎn)
　　類推適用本身欠缺科學(xué)性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據(jù)；類推適用必須以共識(shí)為依據(jù)，但是這種共識(shí)并不是妥當(dāng)性的理由；類推適用并沒有提供一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們?nèi)绾握J(rèn)定兩者具有相同的法律評(píng)價(jià)上的關(guān)鍵之處，類推的結(jié)果如何才是妥當(dāng)?shù)�。待決案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評(píng)價(jià)上的“類似性”，但是“比較點(diǎn)”如果選擇不好，其禍大焉。
　　因?yàn)?ldquo;比較點(diǎn)”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學(xué)家仍然開發(fā)出了“擴(kuò)張解釋”的方法，認(rèn)為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴(kuò)張解釋。并認(rèn)為“擴(kuò)張解釋乃系對(duì)法文直接所表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)，而類推適用系對(duì)法文間接表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)”，“擴(kuò)張解釋并未超過文義的射程”。

　　五、結(jié)論

　　類推適用是重要的彌補(bǔ)法律漏洞、促進(jìn)法律發(fā)展的工具之一。無數(shù)先哲都在這一法學(xué)方法上傾注了心血，奉獻(xiàn)出了自己的智慧。法學(xué)家們希望能夠給司法者以方法論的指引，使人類不至于面對(duì)一個(gè)因法律漏洞的存在而“受苦的世界”。
　　筆者認(rèn)為，類推適用是一種將從個(gè)別法條或者多數(shù)法條所抽取的法律規(guī)范適用于相類似案件的法學(xué)方法。其可分個(gè)別類推和整體類推。類推適用最大的優(yōu)點(diǎn)在于能夠無需借助完整的理論而達(dá)成共識(shí)，解決糾紛，使得法官達(dá)成一種“理論不全的共識(shí)”。而相應(yīng)的，其最大的缺點(diǎn)也就在此：并未提供一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的讓人信服的理論指導(dǎo)。因而有可能會(huì)被濫用之虞。為了規(guī)范類推適用的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中同時(shí)考慮類推適用的“規(guī)范性”和“概念性”。法官應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中，在進(jìn)行形式論證的同時(shí)，給出價(jià)值上如此判斷的理由。

 

 

本文編號(hào)：12140