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  謝暉:判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)

發(fā)表時(shí)間:2008-02-15 18:28  

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判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)

謝暉

　　 判例法與人類歷史上的所有法律形式一樣，有其存在的主體需求基礎(chǔ)，這種需求基礎(chǔ)的學(xué)理加工和表達(dá)，便形成其哲學(xué)基礎(chǔ)。人們皆以為，判例法源自經(jīng)驗(yàn)、議會(huì)立法則源自理性。這種對(duì)應(yīng)式的理解固不乏事實(shí)根據(jù)，但也明顯有機(jī)械之嫌。其關(guān)鍵在于對(duì)理性的誤解。經(jīng)驗(yàn)與理性是否對(duì)應(yīng)甚至對(duì)立？實(shí)在是學(xué)人們應(yīng)當(dāng)深入探討的問(wèn)題。如果把理性界分為經(jīng)驗(yàn)理性、先驗(yàn)理性和超驗(yàn)理性的話，則顯見(jiàn)，經(jīng)驗(yàn)理性只是理性之一種，因此，其不具有與理性相對(duì)應(yīng)的“資格”。
    即使如此，經(jīng)驗(yàn)理性與先驗(yàn)理性的區(qū)別及其對(duì)不同民族法律發(fā)展的影響不應(yīng)當(dāng)被我們所忽視。在此，我們首先看看人們對(duì)經(jīng)驗(yàn)與理性的權(quán)威理解。哲學(xué)上所謂經(jīng)驗(yàn)，“即感性經(jīng)驗(yàn)，指人們?cè)谕�客觀事物直接接觸的過(guò)程中通過(guò)感覺(jué)器官獲得的關(guān)于客觀事物的現(xiàn)象和外部聯(lián)系的認(rèn)識(shí)” 。而所謂理性，“通常指概念、判斷等思維形式和思維活動(dòng)” 。事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)與理性既可以作為哲學(xué)本體論的范疇，也可以成為哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的概念。作為本體論的范疇，兩者所指為人的經(jīng)驗(yàn)和理性存在方式和狀態(tài)；作為認(rèn)識(shí)論的概念，兩者所指則為人類認(rèn)識(shí)的不同過(guò)程和不同階段 。對(duì)經(jīng)驗(yàn)與理性的這種把握，可以幫助我們更好地認(rèn)識(shí)在經(jīng)驗(yàn)理性與先驗(yàn)理性支配下的不同法律性狀。
    一、 法律的經(jīng)驗(yàn)實(shí)用性與判例法的經(jīng)驗(yàn)理性
    人類的法律發(fā)展史表明，與人類直接相伴的法律，不論它是民間習(xí)慣法還是官方制定法，都是人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。在前國(guó)家時(shí)代，即所謂“野蠻時(shí)代”，即使在今人看來(lái)荒誕不經(jīng)的圖騰崇拜、禁忌習(xí)慣、占卜神判等一些似乎超越于人類經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)法律起源和發(fā)展曾經(jīng)起過(guò)重大推動(dòng)作用的舉動(dòng) ，在本質(zhì)上講卻并非超驗(yàn)的事物，它們照例經(jīng)驗(yàn)地反映了在那個(gè)特定歷史和自然條件下的人們對(duì)對(duì)象的認(rèn)知水平，反映了彼時(shí)人們期望在規(guī)范約控下的有序生活，反映了人們?cè)诮?jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上對(duì)未知對(duì)象的敬畏意識(shí)及這種敬畏意識(shí)在經(jīng)驗(yàn)層面上帶給人們的秩序需求的滿足情形。可見(jiàn)，神靈們自身是超驗(yàn)的、人們難以認(rèn)知的，但因人們對(duì)神靈的感悟、體驗(yàn)而形成的法律化的規(guī)范生活卻是經(jīng)驗(yàn)的。隨著人類對(duì)對(duì)象認(rèn)知能力的不斷加強(qiáng)，亦即隨著人類社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知實(shí)踐的日漸豐富，人類駕馭對(duì)象及管理自身的能力也隨之增長(zhǎng)。其中重要標(biāo)志就是人們規(guī)范生活的形成（經(jīng)驗(yàn)的、理性的規(guī)范生活）�？梢�(jiàn)，所謂原始法律以及所謂超驗(yàn)的神判，實(shí)在是人類生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶或?qū)懻�，而不是脫離人類生活經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。
    至于文明時(shí)代以來(lái)的法律 ，更是人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。一般地說(shuō)，文明時(shí)代的法律可以分為民間習(xí)慣法、宗教法和國(guó)家制定法（正式法）。民間習(xí)慣法的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)在于它是人類對(duì)其需求的一種自發(fā)的應(yīng)對(duì)措施，因此，不論從其產(chǎn)生的根據(jù)——主體對(duì)規(guī)范生活（秩序）的需求而言，還是從其應(yīng)對(duì)措施——民間習(xí)慣法自身而言，都滲透了人類的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) 。無(wú)論那種具有禁忌、神秘色彩的民間習(xí)慣法還是那種具有世俗、透明特征的民間習(xí)慣法，就其所建立的人類經(jīng)驗(yàn)性基礎(chǔ)而言并無(wú)區(qū)別。只是前者往往給人們一種脫離塵世、超越經(jīng)驗(yàn)的外觀，而后者似乎給人們一種更接近經(jīng)驗(yàn)、從而更具有實(shí)踐性的虛假印象而已。宗教法在人們看來(lái)是一種超驗(yàn)力量對(duì)人類的啟示，然而，這種所謂超驗(yàn)力量的啟示，卻總是以經(jīng)驗(yàn)為襯托。這是因?yàn)椋�一方面，就宗教的產(chǎn)生而言，人類歷史上的宗教，大都與人類生活過(guò)度的放任、無(wú)序有關(guān)。為了克服這種現(xiàn)象，人們采取了借超自然的力量來(lái)嚇唬、控制人類放任行為的方法，以達(dá)致人類生活的有序化。這就表明了從目的而言，宗教是對(duì)人類有序需要的一種經(jīng)驗(yàn)性關(guān)注。與此同時(shí)，所謂超驗(yàn)的力量，也在人類經(jīng)驗(yàn)的視野之內(nèi)，即超驗(yàn)力量是人類對(duì)異己的、人們尚難以認(rèn)知的神秘力量的有效借用。雖然人們不能更好地解釋這種神秘力量之所以然，但某種人類無(wú)法解破的超自然力量存在著卻是人們的一種經(jīng)驗(yàn)性常識(shí)。另一方面，就宗教法而言，它不過(guò)是社會(huì)統(tǒng)治者借神的力量更好地執(zhí)行其對(duì)人間的世俗統(tǒng)治。經(jīng)驗(yàn)表明，最高神靈對(duì)諸神的“處罰”，往往只存在于人們的想象與傳說(shuō)當(dāng)中，它自身是無(wú)法實(shí)證的。但世俗統(tǒng)治者借神靈的“意志”而對(duì)人間行為的處罰，卻是實(shí)實(shí)在在、并且及易實(shí)證的 �？梢�(jiàn)，宗教法是神靈對(duì)人間的法，而非神界內(nèi)部的法。惟其如此，宗教法依然是人類經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，而不是超越經(jīng)驗(yàn)的存在；是以超驗(yàn)的方法滿足人類的經(jīng)驗(yàn)需求，而不是以這種超驗(yàn)滿足什么難以實(shí)證的神靈。
    與民間習(xí)慣法和宗教法相比，國(guó)家制定法的經(jīng)驗(yàn)性特征更為明顯 。一般的說(shuō)，在國(guó)家法的形式層面上，從古至今大體上經(jīng)歷了一個(gè)超驗(yàn)濃度的遞減過(guò)程和經(jīng)驗(yàn)濃度的遞增過(guò)程。也就是說(shuō)，越往前看，國(guó)家制定法的超驗(yàn)性越強(qiáng)；反之，越往后觀，國(guó)家制定法的經(jīng)驗(yàn)性越強(qiáng)。但這絕不是說(shuō)古代法就缺乏人類的經(jīng)驗(yàn)性，恰恰相反，它是在人類認(rèn)識(shí)（經(jīng)驗(yàn)）明顯有限條件下的產(chǎn)物，正是這種認(rèn)識(shí)有限的經(jīng)驗(yàn)，才支持了這種超驗(yàn)的法律。更為重要的是，所謂超驗(yàn)濃度強(qiáng)的法律，其實(shí)踐效果只是為了更好的維持秩序。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)證明，在人類認(rèn)識(shí)普遍有限的經(jīng)驗(yàn)條件下，國(guó)家在法律上借用神靈維持秩序比借助任何人間的權(quán)威或什么理性更能收到良好效果。至于自近代以來(lái)，在人類認(rèn)識(shí)能力極大提高基礎(chǔ)上產(chǎn)生的國(guó)家制定法，其經(jīng)驗(yàn)性特征更無(wú)須多論。
    以上我們論證了法律的經(jīng)驗(yàn)性，然而，法律的此種經(jīng)驗(yàn)性并不排除不同國(guó)家、不同地區(qū)或不同法律形式間的法律在哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異。當(dāng)代美國(guó)著名自由主義思想家哈耶克認(rèn)為，人類哲學(xué)可以分為兩大類型：一類為進(jìn)化論的理性主義，另一類為建構(gòu)論的理性主義。前者以斯密、休謨、柏克、托克維爾等為代表；后者以笛卡爾、霍布斯、盧梭、邊沁等為代表。進(jìn)化論的理性主義認(rèn)為：人類的“各種自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人們?cè)谙纫杨A(yù)見(jiàn)到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進(jìn)行建構(gòu)的”，因此，“制度的源起并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐�！惫�耶克強(qiáng)調(diào)，這種存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐的特征就是“贏者生存�！倍�建構(gòu)論的理性主義則與此相反，他們認(rèn)為，“人生來(lái)就具有智識(shí)和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明。” 如果從規(guī)范視角把制度主要界定為法律的話，那么，我們不難發(fā)現(xiàn)，所謂進(jìn)化論的理性主義和建構(gòu)論的理性主義，所根據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)則是人類的兩種不同制度（法律）實(shí)踐，即以進(jìn)化為明顯特征的英美法的制度實(shí)踐和以建構(gòu)為明顯特征的大陸法的制度實(shí)踐。因此，上述兩種理論的分野，并不是理論家們從其頭腦里憑空構(gòu)想出來(lái)的，而是他們對(duì)人類不同的制度實(shí)踐總結(jié)的結(jié)果。從中我們也不難發(fā)現(xiàn)，既然人類的制度實(shí)踐既有進(jìn)化性類型的，也有建構(gòu)性類型的，那么，在學(xué)者間究竟主張一種進(jìn)化論的理性主義還是建構(gòu)論的理性主義，則完全取決于學(xué)者們對(duì)人類不同制度實(shí)踐的一種認(rèn)識(shí)態(tài)度及其價(jià)值取舍，而不取決于所謂進(jìn)化論理性主義者關(guān)注現(xiàn)實(shí)，而建構(gòu)論理性主義者耽于空想 。質(zhì)言之，進(jìn)化論理性主義者也罷，建構(gòu)論理性主義者也罷，都未脫離人類制度實(shí)踐而立論。只是前者更強(qiáng)調(diào)制度的自然演進(jìn)，而后者更強(qiáng)調(diào)人類理性之于制度的有效設(shè)計(jì)。這種情形從另一側(cè)面證實(shí)了建構(gòu)性法制與進(jìn)化性法制所依賴的哲學(xué)基礎(chǔ)的分野。即這兩種法制的哲學(xué)基礎(chǔ)分別是建構(gòu)論的先驗(yàn)哲學(xué)和進(jìn)化論的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)。前者不是下文的對(duì)象，后者則是下文之主題。
    二、 判例法的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)支持
    雖然，不論是進(jìn)化式的法制還是建構(gòu)式的法制，都毫無(wú)例外地是人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。但是，在不同文化和歷史背景下，人類的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是明顯不同的。例如，有些民族更傾心于一種精神性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，德意志民族便是典型代表；另一些民族則更傾心于一種物質(zhì)性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，美利堅(jiān)民族便有此種特征。再如，在人類認(rèn)知能力普遍低下的歷史時(shí)代，或者在一個(gè)自給自足的社會(huì)里，人們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)更為注重外在于人類的“精神”，即從對(duì)外在“精神”的思辨中獲得經(jīng)驗(yàn)；而在人類認(rèn)知能力普遍提高的歷史時(shí)代，或者在一個(gè)普遍的商業(yè)交換的社會(huì)里，人類的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)更注重人類自身的活動(dòng)，即從對(duì)自身的活動(dòng)的思考中獲得經(jīng)驗(yàn)。就理論家的研究而言，對(duì)前種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注及其學(xué)理化，易形成某種具有形上特色的（或思辨的）哲學(xué)；而對(duì)于后種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注及其學(xué)理化，則更容易形成某種實(shí)踐特色的（或經(jīng)驗(yàn)的）哲學(xué) 。由此不難對(duì)于我在本文中所采用的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)一詞有個(gè)大致的了解�？梢哉f(shuō)，我在本文中對(duì)經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)一詞的用法，大致上與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)同義，它同時(shí)也可稱之為實(shí)踐哲學(xué)。
    經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)源自于英國(guó) 。這種情形不是偶然地形成的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)它與英吉利民族注重傳統(tǒng)、篤信經(jīng)驗(yàn)的民族精神氣質(zhì)緊密相關(guān)。因?yàn)閷?duì)經(jīng)驗(yàn)的篤信，在那里順理成章地產(chǎn)生了經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，是唯物主義稱為“大不列顛天生的產(chǎn)兒�！� 同樣，因?yàn)閷?duì)經(jīng)驗(yàn)的篤信，在那里合乎邏輯地產(chǎn)生了作為人類重要制度形式的判例法。
    眾所周知，作為一種法系之基干的判例法源自英國(guó)的先例傳統(tǒng) 。在一定意義上講，所謂注重先例，其實(shí)就是將已經(jīng)行之有效的判例經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范化、制度化和定型化�？梢哉f(shuō)，先例傳統(tǒng)既是英國(guó)的一種制度性實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)又是建立在英國(guó)人民的社會(huì)和生活實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的。在此意義上講，注重先例傳統(tǒng)的判例法制度同注重經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)的英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)在邏輯理路上是相同的。即英國(guó)人民的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)（商品經(jīng)濟(jì)既需要資本積累，更需要人們實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累）和精神氣質(zhì)（注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果必然養(yǎng)成注重傳統(tǒng)、并把傳統(tǒng)當(dāng)成知識(shí)積累的情形）決定了英國(guó)的判例法制度和經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)。因此，英國(guó)人民的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是第一位的，而其判例法制度和經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)則是第二位的。問(wèn)題是在這兩種第二位的事物之間，又是何種關(guān)系呢？
    首先，就事物演進(jìn)的一般情形而言，判例法制度是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)的制度性實(shí)踐基礎(chǔ)。即判例法是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的一種制度性經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)卻是諸種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（包括非制度性的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和制度性的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)）的理論總結(jié)和邏輯抽象。英國(guó)判例法傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，如果從公元12世紀(jì)英國(guó)出現(xiàn)的普通法算起，至今已近千年的歷程 。但是，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)之產(chǎn)生卻要遲得多，如果經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生從大家都容易接受的培根算起的話 ，那也只是17世紀(jì)以來(lái)的事（以1620年出版的著名的《新工具論》為界）�？梢�(jiàn)，英國(guó)判例法制度的產(chǎn)生要比其經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生早得多，這就表明，作為一種制度的判例法傳統(tǒng)，在事實(shí)上成為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的活的實(shí)踐源泉。因此，判例法制度作為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的制度性實(shí)踐基礎(chǔ)，不僅符合兩種事物演進(jìn)的一般邏輯，而且明顯地是英國(guó)經(jīng)驗(yàn)（其判例法制度與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)關(guān)系之經(jīng)驗(yàn)）的實(shí)證結(jié)果。這里就提出了一個(gè)問(wèn)題：既然判例法是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的制度性實(shí)踐基礎(chǔ)，那么，本文所要研討的主題——判例法又為何能以經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)為基礎(chǔ)？這就涉及判例法制度與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)間的另一層關(guān)系。
    其次，就事物間相互作用的一般情形而言，判例法制度又和經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)間是一種互動(dòng)互促的關(guān)系。所謂互動(dòng)互促是指：對(duì)于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)而言，判例法的制度性經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，是其得以產(chǎn)生、發(fā)展并與思辨哲學(xué)并駕齊驅(qū)的重要事實(shí)基礎(chǔ)；而對(duì)于判例法制度而言，經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)高屋建瓴的指導(dǎo)，是其步入理性化的必要的和必然的理論基礎(chǔ)。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，任何一種制度，不論其成熟還是不成熟，也不論其粗糙還是精細(xì)，總會(huì)有一定的理論基礎(chǔ)。就以英國(guó)判例法為例，即使在英國(guó)尚未形成系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)之時(shí)，并不意味著其沒(méi)有哲學(xué)基礎(chǔ)，相反，在判例法制度的事實(shí)當(dāng)中，本身蘊(yùn)含著一種獨(dú)特的思維方式和實(shí)踐智慧，特別是法官的實(shí)踐智慧和邏輯推理，成為判例法得以形成的最為關(guān)鍵的因素。也就是說(shuō)，一種制度，不論其以判例法形式出現(xiàn)，還是以制定法形式出現(xiàn)，它本身是人們的物質(zhì)性社會(huì)實(shí)踐與精神性邏輯思維的混合體，兩者在制度的建構(gòu)中缺一不可。但這并不意味著一種制度本身就是哲學(xué)。不同的制度意味著不同的哲學(xué)，但它本身并非哲學(xué)。在一個(gè)判例中，也許能夠體現(xiàn)出法官相當(dāng)理性的哲學(xué)見(jiàn)解，但并不能夠形成一種哲學(xué)體系。由此給我們進(jìn)一步的啟示是，判例法制度不僅需要法官經(jīng)驗(yàn)式的智慧和針對(duì)特殊案情的邏輯推理，而且需要一種蔚為大觀的體系化的哲學(xué)來(lái)指導(dǎo)，這樣，判例法制度方能夠真正成為理性的。因?yàn)榉ü俚慕?jīng)驗(yàn)式智慧只能針對(duì)個(gè)案，而判例法制度卻要使作為個(gè)案的判例成為普遍適用的規(guī)則。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)對(duì)于判例法制度的作用，就在于使判例的制度化具有理性的哲學(xué)前提和基礎(chǔ)。正是在這個(gè)意義上，我們可以講，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，照例可以形成一種判例法的制度，但是這種制度在實(shí)踐發(fā)展中的確定性就相當(dāng)可疑；而有了經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，則不但能為已有的判例法制度作出理論說(shuō)明，而且還會(huì)不斷地使這種制度進(jìn)一步達(dá)致理性化。正是在這里，才使經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)成為判例法制度的必要的理論或哲學(xué)基礎(chǔ)。
    三、判例法的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)基礎(chǔ)，一個(gè)比較的視角
    有學(xué)者認(rèn)為：“只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的跡象。一系列單個(gè)的判決自身決不能夠成一個(gè)法律體系。但在任何一個(gè)司法制度中，隨著行為規(guī)則從對(duì)具體問(wèn)題的解決中產(chǎn)生，法律規(guī)范也或遲或早會(huì)從這些案例中引伸出來(lái)。法律的這一發(fā)展過(guò)程不問(wèn)人們的意愿如何，也不顧人們是否去承認(rèn)它。” 這為我們進(jìn)一步說(shuō)明經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之為判例法的理論基礎(chǔ)提供了參照。
    首先，我們從此可以得知判例法與“法”是同時(shí)存在的（如果把后面的“法”僅僅理解為國(guó)家立法機(jī)構(gòu)的制定法的話）。甚至在有些文化傳統(tǒng)和有些歷史時(shí)代，判例法是法的最主要的內(nèi)容。何以會(huì)形成判例法與“法”的同時(shí)并在？這就需要從人類的生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)去解答。一般地說(shuō)，法典式制定法所遵循的是理性的普遍主義原則，其基本的哲學(xué)基礎(chǔ)來(lái)自一種思辨的啟示。在那里，人們更相信人際之間理性溝通的可能性，相信人與人之間、文化與文化之間、民族與民族之間的共同性，從而在一定意義上排斥其間的差異性或者扼殺這種差異性。但問(wèn)題是，這種遭排斥或扼殺的差異性是客觀地存在的，法律（制定法）可以為排斥或扼殺差異性進(jìn)行書(shū)面宣告，但無(wú)法禁絕這種差異性的事實(shí)。甚至可以說(shuō)，遵循理性的普遍主義原則的法典式制定法，其出發(fā)點(diǎn)就是因?yàn)檫@種差異的存在。正因如此，才使在法律上按照某種理性的普遍主義原則排斥或扼殺差異有了必要。只是這種排斥或扼殺的情形，往往透出了立法者對(duì)制定法唯一合理性的期許，對(duì)其它體現(xiàn)差異性需求之行為的“非理性”的確認(rèn)。這就難免會(huì)使立法者的制定法本身具有專斷性和不寬容性；會(huì)使那些雖然是個(gè)別的但又具有合理性的社會(huì)需求因無(wú)法律的根據(jù)和保障而難得伸展。可見(jiàn)，以“純粹的”制定法來(lái)維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治及秩序，其效果不可能是最優(yōu)的。這正是判例法與“法”（法典式制定法）需要同時(shí)存在之原因所在。
    固然，判例法也是法，并且也是一種制定法，即所謂“法官造法�！钡�是，判例法所遵循的原則卻是認(rèn)真對(duì)待紛繁復(fù)雜的事物之間的一切差異性和個(gè)別性。其基本的理性不是一種先驗(yàn)的普遍主義的理性，而是經(jīng)驗(yàn)的個(gè)別主義的理性。判例法之為經(jīng)驗(yàn)的和個(gè)別主義的，并不是說(shuō)判例法所采行的是個(gè)別調(diào)整原則，相反，在對(duì)社會(huì)調(diào)整的一般結(jié)果上，判例法與法典式制定法并不存在難以相容的情形，甚至可以說(shuō)，兩者是殊途同歸的——都遵循一般調(diào)整原則；都在尋求一種“統(tǒng)一的”秩序；都在追問(wèn)某種相對(duì)確定的理性。兩者差別的關(guān)鍵，既在于“造法”的不同邏輯理路——法典式制定法強(qiáng)調(diào)演繹邏輯與宏觀建構(gòu)，而判例法則注重歸納邏輯與具體分析；也在于對(duì)待差異性事物的合理性的不同態(tài)度——前者強(qiáng)調(diào)以某種唯一的合理性來(lái)整合其他一切人際間的差異，而后者把差異的事物通過(guò)判例作出了不同的歸類，同時(shí)盡可能地避免以某種合理性來(lái)整合其他一切相異的事物（即避免以一種合理性而犧牲其它合理性）。也就是說(shuō)，在判例法那里，人們可以看到多樣的合理性。正是這種情形，，不但使判例法成為人類經(jīng)驗(yàn)生活的規(guī)范的邏輯表達(dá)，而且這種規(guī)范的邏輯表達(dá)和人類豐富多彩的經(jīng)驗(yàn)生活一起，支持了經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生。反過(guò)來(lái)，這種經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)又成為支持判例法壯大和發(fā)展的偉大理論力量�？傊�，判例法更能靈活地、具體地適用于人們間必然具有的差異性的經(jīng)驗(yàn)生活，其不斷發(fā)展和壯大，也需要肯定人們間生活經(jīng)驗(yàn)之差異的、并盡量尋求這種差異之合理性的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之支持。
    其次，我們也可以在此獲知判例法的成長(zhǎng)，事實(shí)上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的積累過(guò)程，這種經(jīng)驗(yàn)的積累不因任何人的意志為轉(zhuǎn)移。但這是否意味著判例法就是自然地長(zhǎng)成的，從而拒絕人類的理性雕刻呢？前文論述的邏輯當(dāng)然要對(duì)這一問(wèn)題作出否定性回答。誠(chéng)然，和國(guó)家制定法相比較，判例法的人為雕刻痕跡較小，法典式制定法的人為雕刻痕跡則要大得多。但是，這并不意味著判例法與法典式制定法在此一點(diǎn)上是完全對(duì)立的。事實(shí)上，對(duì)于人類的主觀需求以及法律制定者的意志而言，判例法與法典式制定法只有量的區(qū)別，而沒(méi)有質(zhì)的差異。也就是說(shuō)，法典式制定法也罷、判例法也罷，都需要反映人的某種需求，都需要表達(dá)“立法者”的某種意志，進(jìn)而言之，都需要某種理性的哲學(xué)思想的指導(dǎo)。這就回到了我在本文的開(kāi)頭對(duì)往昔關(guān)于理性問(wèn)題的質(zhì)疑和評(píng)論：是否理性與經(jīng)驗(yàn)是對(duì)立的？是否有經(jīng)驗(yàn)的理性？以及由經(jīng)驗(yàn)而長(zhǎng)成的判例法究竟需要的是何種理性？對(duì)前兩個(gè)問(wèn)題，我在前文中事實(shí)上已經(jīng)作出了回答，這里著重討論后一問(wèn)題。
    如果把人類理性分為經(jīng)驗(yàn)理性、先驗(yàn)理性和超驗(yàn)理性的話，那么，與這三種理性相對(duì)應(yīng)的法律，或者說(shuō)，分別建立于這三種理性之上的法律在內(nèi)容、甚至性質(zhì)上會(huì)明顯有別。倘若把法律與其所相關(guān)的理性一一對(duì)應(yīng)的話，則可認(rèn)為：與經(jīng)驗(yàn)理性相關(guān)的法律是判例法。在本質(zhì)上講，這種法律是“社會(huì)主義”的產(chǎn)物 ，從而，在這里，是社會(huì)決定了法律的特征，法律又進(jìn)一步支持著在社會(huì)決定下的國(guó)家的性質(zhì)。與先驗(yàn)理性相關(guān)的法律是國(guó)家的法典式制定法�？梢韵胍�(jiàn)，這種法律與“國(guó)家主義”緊密相關(guān) 。它發(fā)揮作用的理路與在經(jīng)驗(yàn)理性支持下的判例法正好相反，即首先由國(guó)家決定法律，然后再由反映國(guó)家意志的法律支配社會(huì) 。與超驗(yàn)理性 相關(guān)的法律是神啟法，中世紀(jì)西方的法律、印度種姓制度的法律以及伊斯蘭教法皆是神啟法。在本質(zhì)上，這種法律完全是超越于人類的，可以說(shuō)，它是一種“天國(guó)主義”的法律。在此，法律來(lái)自神的規(guī)定，是所謂神的意志，接著，再由神的超驗(yàn)理性所支配的法律來(lái)規(guī)范一切國(guó)家和社會(huì)的事務(wù)。由此可見(jiàn)，法律所賴以建立的理性程度越高，其經(jīng)驗(yàn)的成分越少；反之，法律所賴以建立的理性程度越低，其經(jīng)驗(yàn)的成分越多。與此相關(guān)的問(wèn)題是：在一個(gè)國(guó)家和神靈決定社會(huì)的法律體制下，法律必然距經(jīng)驗(yàn)越遠(yuǎn)，因此，法律必然鄙視物質(zhì)性成分更大的經(jīng)驗(yàn)，青睞精神性成分更大的“理性”；反之，在一個(gè)社會(huì)決定國(guó)家、甚至神靈的法律體制下，法律更青睞的是反映人們?nèi)粘Ｉ�活的�?jīng)驗(yàn)，而不是遠(yuǎn)離或脫離生活經(jīng)驗(yàn)的“理性”。
    這里更進(jìn)一步的問(wèn)題是：為什么法律既能容納來(lái)自主體日常生活的經(jīng)驗(yàn)理性，又能接受相對(duì)遠(yuǎn)離主體日常生活的先驗(yàn)理性與超驗(yàn)理性？這就需要從法律的屬性談起。法律的屬性是多方面的，但從其與人類行為和人類思維的關(guān)系出發(fā)看，則它既具有客觀性，也具有主觀性 。一般地說(shuō)來(lái)，經(jīng)驗(yàn)理性的特點(diǎn)是從人們?nèi)粘Ｉ�活中的行為著手，再由此出發(fā)去探討人類的心理活動(dòng)，因此，就認(rèn)識(shí)路向而言，它是一種由外及內(nèi)的過(guò)程 ；而先驗(yàn)理性與超驗(yàn)理性卻是從人們內(nèi)在的心理理想著手，再由此出發(fā)去規(guī)范人們的外在行為。因此，其認(rèn)識(shí)路向是由內(nèi)即外的過(guò)程。這兩種情形分別決定了經(jīng)驗(yàn)理性重客觀、先驗(yàn)理性和超驗(yàn)理性重主觀的結(jié)果 。法律的客觀性，必然會(huì)充分容納來(lái)自體現(xiàn)具有客觀理性（一定意義上的自然理性）的經(jīng)驗(yàn)理性。法律的客觀性，即可表現(xiàn)為立法發(fā)展的“自然”進(jìn)程，也可表現(xiàn)為立法發(fā)展的自覺(jué)進(jìn)程。法律“自覺(jué)地”對(duì)客觀事物、對(duì)主體行為客觀狀況的關(guān)注及其反映本身便來(lái)自于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)方法的啟迪。當(dāng)然，當(dāng)我們肯定法律的此種客觀性時(shí)，還必須肯定，法律，除了所謂超越于人類的“自然法”之外，它本身是人的理性的產(chǎn)物，它不可避免地反映著人類的認(rèn)知狀況，因此，其主觀性不容否認(rèn)。法律的這種主觀性自然也會(huì)更多地受相對(duì)于經(jīng)驗(yàn)理性的先驗(yàn)理性和超驗(yàn)理性的影響。即法律在客觀性之外，也能夠容納主觀性。從此意義上講，不論是國(guó)家的法典式制定法還是判例法，都受著不同哲學(xué)觀念的綜合性影響，既當(dāng)我們刻意把判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲****系在一起時(shí)，并不是說(shuō)它于其他哲學(xué)無(wú)所關(guān)聯(lián)，而是說(shuō)，無(wú)論與其它哲學(xué)相比，還是與其它法律相比，判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的聯(lián)系更為緊密。這一結(jié)論，在我們前文對(duì)判例法與經(jīng)驗(yàn)理性、國(guó)家的法典式制定法與先驗(yàn)理性以及神啟法與超驗(yàn)理性的比較中可以得到更進(jìn)一步的說(shuō)明。
    上述論證表明，法律作為人類生活的制度理性，它依賴著兩個(gè)方面的支撐，一個(gè)方面是來(lái)自人來(lái)日常生活經(jīng)驗(yàn)的支撐，另一方面是來(lái)自人類精神創(chuàng)造的支撐。前者對(duì)于任何想達(dá)到成功目的的法律而言，幾乎是無(wú)所區(qū)別的；而后者在不同的法律間卻大相徑庭。其中判例法作為人類法律的重要形式，其所依賴的基本哲學(xué)基礎(chǔ)應(yīng)是經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)。這就涉及判例法與經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)具體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。由于本文論題所限，這一問(wèn)題我將在“經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之興衰與中國(guó)判例法的命運(yùn)”一文中繼續(xù)探討。
    

【注釋】
　　 《中國(guó)大百科全書(shū)·哲學(xué)1》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1987年版，第372頁(yè)。
彭克宏主編：《社會(huì)科學(xué)大詞典》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社1989年版，第100頁(yè)。
謝遐齡先生則按照康德的哲學(xué)理論把“理論的理性”與“實(shí)踐的理性”相對(duì)應(yīng)，并認(rèn)為只有當(dāng)“人為個(gè)體化的主體”時(shí)，“才有與‘理論的’對(duì)稱的‘實(shí)踐的’理性�！庇捎谥袊�(guó)不存在人之為個(gè)體化的主體，同時(shí)，也由于從古至今的中國(guó)學(xué)問(wèn)大家們“再講道德本體，哪怕到‘致良知’地步，”但因其均未指向“人之個(gè)體化”，因此，“中國(guó)充其量只有瘸了一條腿的實(shí)踐哲學(xué)�！眳⒁�(jiàn)謝遐齡著：《文化：走向超邏輯的研究》，山東文藝出版社1989年版，第344頁(yè)注。
關(guān)于原始習(xí)慣與法律起源關(guān)系的論述，參見(jiàn) []E.A.霍貝爾著：《初民的法律》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第289頁(yè)以下；古棣、周英著：《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)——法和法學(xué)的歷史探索》第3章，中過(guò)人民大學(xué)出版社1990年版，第24頁(yè)以下；周長(zhǎng)齡著：《法律的起源》第3章，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第100頁(yè)以下；武樹(shù)臣等著：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》第3章，北京大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)以下；王學(xué)輝著：《從禁忌習(xí)慣到法起源運(yùn)動(dòng)》，法律出版社1998年版，第1頁(yè)以下等。
本文對(duì)文明時(shí)代的界定，乃是借用摩爾根和恩格斯關(guān)于文明社會(huì)的論述。參見(jiàn)摩爾根著：《古代社會(huì)》（上、下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1977年版；恩格斯著：《階級(jí)、私有制和國(guó)家的起源》，載《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第1頁(yè)以下。
民間習(xí)慣法的此種經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)，我們可以在梁治平先生對(duì)有關(guān)清代習(xí)慣法及其對(duì)當(dāng)時(shí)人們?nèi)粘Ｐ枨鬂M足狀況的論述中看的更為清楚。參見(jiàn)梁治平著：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第1頁(yè)以下。
例如，在至今依然實(shí)行宗教法統(tǒng)治的一些伊斯蘭國(guó)家，宗教法就是神界（真主）對(duì)人間的規(guī)范，這于其它宗教法的統(tǒng)治并無(wú)二致。一方面，間世俗的犯罪行為，往往被烙上神的印記；另一方面，“神”對(duì)人的規(guī)范，卻按照握有權(quán)柄的人的需要來(lái)裁減。
當(dāng)然，所謂國(guó)家制定法與民間習(xí)慣法、特別是與宗教法的區(qū)別，只是相對(duì)的。有時(shí)，國(guó)家制定法就是宗教法，即宗教法以國(guó)家的面目出現(xiàn)，如中國(guó)商朝時(shí)期的法律；還有時(shí)，宗教教廷的法律就是國(guó)家法，即國(guó)家法以宗教的面目出現(xiàn)，如一些伊斯蘭國(guó)家的法律。
參見(jiàn) []弗里得里希·馮·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第61頁(yè)以下。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在法學(xué)或政治學(xué)領(lǐng)域里，自然（價(jià)值）法學(xué)向來(lái)以建構(gòu)論的理性主義為特征，如富勒；而社會(huì)（歷史）法學(xué)卻向來(lái)以進(jìn)化論的理性主義為特征，如薩維尼。
近年來(lái)，在我國(guó)學(xué)界（包括法學(xué)界），一種否定建構(gòu)理性主義的主張與日俱增，特別是在中國(guó)社會(huì)向現(xiàn)代化艱難拓進(jìn)當(dāng)中，圍繞著這一進(jìn)程究竟要強(qiáng)調(diào)中國(guó)本土經(jīng)驗(yàn)還是強(qiáng)調(diào)向外借取社會(huì)現(xiàn)代化的必要資源，一些學(xué)者從反思的角度出發(fā)，對(duì)中國(guó)數(shù)十年來(lái)的建構(gòu)主義的現(xiàn)代化之路及其實(shí)踐效果提出了強(qiáng)烈的批評(píng)。有些學(xué)者則尋根溯源，對(duì)導(dǎo)致中國(guó)趨向于建構(gòu)理性主義之路的盧梭學(xué)說(shuō)及受該學(xué)說(shuō)明顯指導(dǎo)和深刻影響的法國(guó)大革命提出了批判性反思。參見(jiàn)朱學(xué)勤著：《道德理想國(guó)的覆滅》，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第1頁(yè)以下。
當(dāng)然，這絕不是說(shuō)關(guān)注前種經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)家就一定是思辨哲學(xué)家，從而其哲學(xué)也是建構(gòu)性的；也不是說(shuō)關(guān)注后種經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)家就一定是經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)家，從而其哲學(xué)也是經(jīng)驗(yàn)性的。事實(shí)上，對(duì)人類精神實(shí)踐的關(guān)注，也可以產(chǎn)出經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)家；同樣，對(duì)人類物質(zhì)實(shí)踐的關(guān)注，也照例可以產(chǎn)出思辨哲學(xué)家。另，對(duì)于人類精神實(shí)踐（精神性法律實(shí)踐）和物質(zhì)實(shí)踐（物質(zhì)性法律實(shí)踐）的具體論述，參見(jiàn)謝暉：《法哲學(xué)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)》，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論從》（二），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。
在我國(guó)，和對(duì)思辨哲學(xué)的研究相比，對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。筆者所見(jiàn)到的對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)研究用力最勤的學(xué)術(shù)成果是由余麗嫦女士所著的《培根及其哲學(xué)》（該書(shū)由人民出版社1987年出版）。在李澤厚先生為該書(shū)所寫(xiě)的序中，他強(qiáng)調(diào)了英美經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)的重要性，并呼吁我國(guó)學(xué)者要注重研究英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)：“我的確是很重視‘英美經(jīng)驗(yàn)論傳統(tǒng)中的知性清晰和不惑精神’……的。與馬爾庫(kù)塞怪罪邏輯經(jīng)驗(yàn)主義等剛好相反，我覺(jué)得這種清晰知性和不惑精神的經(jīng)驗(yàn)主義，也許正是在文化上使英美避免歐洲大陸那種曾泛濫一時(shí)的法西斯非理性迷狂的重要原因之一。中國(guó)學(xué)人治西方哲學(xué)，一般更喜歡德國(guó)哲學(xué)，而常常輕視或忽略英美經(jīng)驗(yàn)論，總覺(jué)得它們‘不夠味’，其實(shí)這恐怕并不見(jiàn)得完全是好事。對(duì)今天中國(guó)來(lái)說(shuō)，似乎更需要的是英美經(jīng)驗(yàn)論傳統(tǒng)中那種細(xì)密的科學(xué)分析、重視實(shí)證的態(tài)度、方法和精神�！�
《馬克思恩格斯全集》第2卷，第163頁(yè)。余麗嫦在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)注意哲學(xué)（近代唯物主義）為何以英國(guó)為故鄉(xiāng)時(shí)指出了其中四點(diǎn)原因：英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的需要；人文主義思潮與宗教改革；近代自然科學(xué)的誕生與發(fā)展以及英國(guó)的唯物主義傳統(tǒng)。參見(jiàn)前注12引余麗嫦書(shū)，第11頁(yè)以下。
在創(chuàng)造了偉大法系的其他文明古國(guó)，照例有判例或判例法的存在，如：作為印度法系重要淵源的吠陀經(jīng)中的律例、作為希伯來(lái)法律之核心的“摩西五經(jīng)”中的律例、作為伊斯蘭法系之法律的基本淵源的《古蘭經(jīng)》與《圣訓(xùn)》中的律例等等。（參見(jiàn)王立民著：《古代東方法研究》，學(xué)林出版社1996年版，第46頁(yè)以下；葉秋華：《希伯來(lái)法論略》，載《法學(xué)家》1999年第5期；高鴻鈞著：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版，第20頁(yè)以下）。至于中國(guó)古代法中的判例傳統(tǒng)，是任何一個(gè)注重古代中國(guó)法研究的學(xué)者都無(wú)法不重視的。但這些判例或判例法與普通法系之注重先例傳統(tǒng)的判例法不可同日而語(yǔ)。關(guān)于英國(guó)的判例傳統(tǒng)及其比較研究可參見(jiàn)沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁(yè)以下；潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方：《當(dāng)代西方兩大法系主要法律淵源比較研究》，載《比較法研究》1987年第3期等。
關(guān)于英國(guó)法律起源的具體論述，參見(jiàn) []格倫頓等著：《比較法律傳統(tǒng)》第七章，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第93頁(yè)以下；沈宗靈著：《比較法研究》第三編第二章，北京大學(xué)出版社1998年版，第197 頁(yè)以下。李浩：《英國(guó)判例法與判例規(guī)避》，載《比較法研究》1995年第1期；楊麗英：《英國(guó)判例法主義的形成、發(fā)展及評(píng)價(jià)》，載《比較法研究》1991年第4期。
如馬克思、恩格斯認(rèn)為：培根是“英國(guó)唯物主義的第一個(gè)創(chuàng)始人�！笔恰皩�(shí)驗(yàn)科學(xué)的真正始祖”；費(fèi)爾巴哈認(rèn)為：“培根是近代自然科學(xué)的直接的或感性的締造者”；而赫爾岑更是認(rèn)為：“培根的影響是很大的……他像哥倫布一樣，在科學(xué)上發(fā)現(xiàn)新世界，人們自古以來(lái)就是生活在這個(gè)世界里，但是由于他們沉湎于經(jīng)院哲學(xué)而把它遺忘了，培根動(dòng)搖了人們對(duì)獨(dú)斷論的盲目信仰，在他以后，人們開(kāi)始不倦地、忘我地進(jìn)行了一些觀察和探求工作，他們勤勤懇懇盡了最大努力�！保ㄉ鲜鑫淖志�引自前注12引余麗嫦書(shū)，封二、第5頁(yè)。）有趣的是，培根的一生，和法律息息相關(guān)，他于1576年入“葛萊公會(huì)”（英國(guó)中古時(shí)期著名的四大律師公會(huì)之一）研習(xí)法律；1582年通過(guò)考試成為正式律師；1584年以來(lái)曾先后六次被選為國(guó)會(huì)議員（分別是1584年、1586年、1588年、1593年、1597年、1603年）；1588年，被選為葛萊公會(huì)講師；1589年任“星法院”的書(shū)記；1596年任女王的私人特別法律顧問(wèn)；并在斯圖亞特王朝時(shí)期，于1613年受命為首席檢察官；1618年又任大法官。參見(jiàn)前注12 引余麗嫦書(shū)之《培根年表》，第486頁(yè)以下；《中國(guó)大百科全書(shū)·哲學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1987年版，第662頁(yè)以下。遺憾的是，我國(guó)大陸目前出版的關(guān)于西方法律思想史的書(shū)中，很少言及培根。甚至在一些有較大影響的著作中，如張乃根之《西方法哲學(xué)史綱》（由中國(guó)政法達(dá)學(xué)出版社1993年出版）中也未言及培根。只是在何勤華的《西方法學(xué)史》（由中國(guó)政法大學(xué)出版奢996年出版）中，有一千余字介紹培根的“法學(xué)理論�！币�(jiàn)該書(shū)296頁(yè)以下。
這是美國(guó)法哲學(xué)家Kari. N. Llewellyn的觀點(diǎn)。參見(jiàn)陳大剛、魏群：《論判例法方法在我國(guó)法制建設(shè)中的借鑒作用》，載《比較法研究》1988年第1期，第1—11頁(yè)。當(dāng)然，對(duì)這一法律發(fā)展的結(jié)論是否具有普適性，人們完全可以保留不同意見(jiàn)。在我看來(lái)，這一結(jié)論對(duì)英美法系而言更有普適性，對(duì)其他法系則未必盡然。但這并不妨礙我們假設(shè)其具有普遍性而進(jìn)行分析。
這里的“社會(huì)主義”，是國(guó)家主義的對(duì)稱，因此，與我們平日所知悉的社會(huì)主義明顯有別。更準(zhǔn)確地說(shuō)，“社會(huì)主義”是指在政治國(guó)家與市民社會(huì)的分野中，以市民社會(huì)為基礎(chǔ)，決定政治國(guó)家走向的情形。與此相反的情形，則是所謂國(guó)家主義。蘇聯(lián)十月革命以來(lái)長(zhǎng)期所堅(jiān)持的社會(huì)主義，在本質(zhì)上是一種國(guó)家主義，或者說(shuō)，只是一種流派的“社會(huì)主義”。筆者認(rèn)為，今天我們正在探索的“有中國(guó)特色的社會(huì)主義”，當(dāng)然應(yīng)是前一種意義上的，而非后一意義上的。
關(guān)于國(guó)家制定法與國(guó)家主義的關(guān)系，以及我國(guó)法律與法理中明顯的國(guó)家主義傾向，參見(jiàn)呂世倫、賀曉榮：《國(guó)家主義的衰微與中國(guó)法制現(xiàn)代化》，載《法律科學(xué)》1999年第3期；謝暉：《政治家的法理與政治化的法》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。另，作為思想家的楊度曾經(jīng)對(duì)國(guó)家主義作了獨(dú)特的解釋，即他把國(guó)家主義和家族主義相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為：家族主義“以家族為本位，對(duì)于家族的犯罪，就是對(duì)國(guó)家的犯罪。國(guó)家須維持家族的制度，才能有所憑藉，以維持社會(huì)。”而國(guó)家主義則以個(gè)人為本位，“國(guó)家對(duì)于人民有教之之法，有養(yǎng)之之法，即人民對(duì)于國(guó)家亦不能不負(fù)責(zé)任。其對(duì)于外，則當(dāng)舉國(guó)皆兵以御外侮，對(duì)于內(nèi)則保全安寧之秩序。必人人生計(jì)發(fā)達(dá)，能力發(fā)達(dá)，然后國(guó)家日臻發(fā)達(dá)，而社會(huì)也相安于無(wú)事�！鞭D(zhuǎn)引自張國(guó)華著：《中國(guó)法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社1998年版，第380—381頁(yè)。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，議會(huì)立法的發(fā)展，特別是“全民公決”式立法方式的出現(xiàn)，已經(jīng)在很大程度上改變著國(guó)家制定法的此種特征。但即使如此，與判例法相比，國(guó)家制定法的國(guó)家主義傾向及其先驗(yàn)的理性基礎(chǔ)并未完全改觀，更何況現(xiàn)代議會(huì)的發(fā)展越來(lái)越明顯地成為“國(guó)家的”民意表達(dá)機(jī)構(gòu)，而非“民意的”國(guó)家表達(dá)機(jī)構(gòu)�！叭�民公決”式立法另當(dāng)別論，但它畢竟不是現(xiàn)代立法的主流；更何況“全民公決”也往往只是對(duì)出自國(guó)家機(jī)關(guān)的兩種或多種候選對(duì)象的公決。
在時(shí)下的不少論述中，將先驗(yàn)和超驗(yàn)當(dāng)作同義的詞來(lái)對(duì)待。我以為，這是不妥的。先驗(yàn)來(lái)自人的理性，因此，先驗(yàn)是可經(jīng)驗(yàn)的；而超驗(yàn)來(lái)自神的理性，故而，超驗(yàn)是不能經(jīng)驗(yàn)的。正是這種分別，才有了我關(guān)于經(jīng)驗(yàn)理性、先驗(yàn)理性和超驗(yàn)理性的劃分。
關(guān)于法律之客觀性與主觀性的具體論述，參見(jiàn)謝暉著：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第20頁(yè)以下。
所以，黑格爾在談到培根以及英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)時(shí)深刻地指出：“培根一直被贊揚(yáng)為指出知識(shí)的真正來(lái)源是經(jīng)驗(yàn)的人，被安在經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論的頂峰，事實(shí)上，他確實(shí)是英國(guó)所謂哲學(xué)的首領(lǐng)和代表，英國(guó)人至今還沒(méi)有越出那種哲學(xué)一步。因?yàn)橛��?guó)人在歐洲似乎是一個(gè)局限于現(xiàn)實(shí)理智的民族……”英國(guó)人“以現(xiàn)象為對(duì)象，卻不以理性為對(duì)象。” []]黑格爾著：《哲學(xué)史演講錄》第4卷，賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書(shū)館1978年版，第18頁(yè)。
這里及下文所談到的主觀（主觀性）與客觀（客觀性）只強(qiáng)調(diào)對(duì)其描述的意義，而不強(qiáng)調(diào)對(duì)其評(píng)價(jià)的意義。由于長(zhǎng)期受教條主義的影響，在我國(guó)，一談到主觀或主觀性這樣的詞匯，人們會(huì)立馬想到脫離實(shí)際、盲目蠻干；反之，當(dāng)談到客觀或客觀性這些詞匯時(shí)，人們會(huì)更多地會(huì)聯(lián)想到合乎實(shí)際、實(shí)事求是，從而使這些詞匯背負(fù)了太多的價(jià)值重負(fù)甚至意識(shí)形態(tài)重壓。這既不利于對(duì)這些詞匯的準(zhǔn)確理解，而只會(huì)形成帶某種“前見(jiàn)”的理解。

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