發(fā)布時間：2016-03-15 08:36

　　論文摘要 梁某以借手機為由，將被害人黃某的手機借走，后將該手機賣走獲利，數(shù)額較大。在梁某構(gòu)成何罪的定性上，主要存在較大爭議的三派觀點，即侵占罪、詐騙罪和盜竊罪。但是，，侵占罪是無法成立的。因為從學(xué)理上分析，梁某非法占有他人財物的前提不成立；從法律條文上看，侵占罪的對象也不適格。詐騙罪也不成立，原因是梁某拿走手機的行為并不符合學(xué)理上的詐騙構(gòu)成要件特征，黃某在交付手機時并無存在轉(zhuǎn)移占有意思，“騙”并非梁某取得手機的手段。梁某取得手機的手段，屬于學(xué)界所說的“平和轉(zhuǎn)移占有”，符合法律上規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件，故而梁某以借為名偷走黃某手機的行為是盜竊罪。上述三種定性的比較，體現(xiàn)了法律部門間概念對接的重要性，總結(jié)了刑法中占有的判斷，提出了占有意思有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　論文關(guān)鍵詞 手機 侵占罪 詐騙罪 盜竊罪

　　案例：梁某看見曾經(jīng)相識的被害人黃某在網(wǎng)吧上網(wǎng)，便以借手機為由，將被害人黃某的一臺手機借出網(wǎng)吧，后將該手機賣給一名陌生男子，得款人民幣100元，后東窗事發(fā)。
　　本案主要在梁某構(gòu)成何罪的定性上存在較大爭議，存在三派觀點：侵占罪、詐騙罪和盜竊罪。其中，后兩種觀點意見占大多數(shù)而且難分伯仲�，F(xiàn)對這三種觀點進行歸納，并融入我的個人意見以表明立場。

　　一、侵占罪

　　有觀點認(rèn)為梁某構(gòu)成侵占罪。學(xué)理上，侵占罪的特點是“合法占有，非法所有”，即“非法所有”意圖必須在“合法占有”行為之后產(chǎn)生�？梢�，侵占罪區(qū)別于盜竊、詐騙等攫取型財產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵在于“合法占有”的前提是否成立。首先，此處的“合法”并非狹義上的符合法律規(guī)定，而是指不違背所有人或原占有人意思的占有。比如，甲竊得自行車一輛，交由乙保管，乙遂將其據(jù)為己有且拒不退還，乙行為成立侵占罪。其次，此處對“占有”的理解便成為了本案中三種觀點，乃至民法和刑法中對占有概念的爭議焦點所在。
　　我國通說認(rèn)為，刑法上的“占有”不同于民法上的“占有”，刑法占有的概念更廣。但不可否認(rèn)的是，民法對占有的研究可追溯到羅馬法時期，領(lǐng)先刑法幾個世紀(jì)，且早已形成了貫穿民法始末、精致完整而獨立的體系。而刑法對占有概念的使用到近代才出現(xiàn)。所以，刑法對占有的闡釋不可避免地要借鑒民法。而且，雖然刑法和民法分別是并列且獨立的法律部門，但這并不意味著兩部法律各自為政。若片面強調(diào)不同法律部門間的區(qū)分性，將導(dǎo)致同一概念使用混亂。比如，在民法中，“占有”一詞既用于描述權(quán)利的權(quán)能 “占有、使用、收益、處分” 中僅指物理控制的占有，也用于描述獨立于權(quán)利之外的、物權(quán)法中自成一編的占有。同一概念卻有著兩個大相徑庭的內(nèi)涵與外延，這樣的局面顯然與大陸法系精準(zhǔn)的立法初衷背道而馳。即使在同一部門法中都會導(dǎo)致不利后果，不同部門法之間就特為尤甚。因此，在同一法律體系里，出現(xiàn)相同的概念，就應(yīng)當(dāng)使其涵義保持相對一致，這樣在學(xué)理上，使法律體系邏輯更嚴(yán)密精準(zhǔn)，利于學(xué)習(xí)研究，在實務(wù)上，既可以節(jié)約立法資源，避免事后過多的補充解釋，也防止在司法中概念對接出現(xiàn)混亂，減少個案中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的爭議，增加司法的公信力。所以我認(rèn)為，刑法對占有的解釋應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有民法的解釋能涵蓋的部分與民法保持一致，民法不能涵蓋部分刑法專門進行補充。本文對占有的闡釋正是在這種思路下進行的。
　　一般而言，占有的成立包含“體素”和“心素”兩要素。體素指人對物產(chǎn)生了事實上的管領(lǐng)力，這種管領(lǐng)力不問權(quán)利之有無。某人的管領(lǐng)力能否及于某物，應(yīng)依社會一般觀念，并結(jié)合空間關(guān)系、時間關(guān)系以及法律關(guān)系確定。具體有四項判斷標(biāo)準(zhǔn)：1.占有不以對物有物理上的直接支配和控制為必要，依社會一般觀念，只要某物尚未脫離某人的控制和支配，就可認(rèn)為該人與該物有事實上的結(jié)合關(guān)系；2.人與物在空間上有一定的、足以使他人認(rèn)識的結(jié)合關(guān)系；3.人與物的關(guān)系在時間上須有相當(dāng)?shù)睦^續(xù)性，短暫的控制關(guān)系不能成立確定的支配關(guān)系；4.當(dāng)人與物存在一定的法律關(guān)系時，即使沒有空間或時間上的結(jié)合，也可成立占有。 心素指占有人須有占有的意思，即認(rèn)識到自己正在占有某物（我國通說）。
　　本案中，梁某假借打電話為名將手機拿走，首先，梁某是帶著非法所有的意圖去借手機，在取得手機這一行為上違背了機主黃某的意志，顯然不成立“合法”。其次，依社會一般觀念，臨時地借手機，機主必然在近處，手機仍在機主實際控制范圍內(nèi)，梁某對手機時間和空間上都不足以成立相對確定、穩(wěn)定的支配，所以梁某亦不成立對手機的“占有”。最后，梁某的取得行為與非法意圖同時存在，缺乏合法取得與非法意圖先后產(chǎn)生的必要時間差。既然合法占有的前提不成立，那么侵占罪這一觀點便成為空中樓閣。反之，本案若要成立侵占罪，須黃某答應(yīng)將手機借給梁某使用一段時間，梁某是帶著合法的意思取得對手機的占有，但在保管的過程中萌生了據(jù)為己有之意，才成立侵占行為。
　　即使單獨從法律條文上看，侵占罪的對象限于兩種：一種是代為保管物，一種是遺忘物、埋藏物。而本案至多可解釋為借用物，對象上不適格，無法成立侵占罪。

　　二、欺詐罪

　　本案終審判決認(rèn)為梁某構(gòu)成欺詐罪。學(xué)理上欺詐罪有五個構(gòu)成要件：1.行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相；2.受害人因此產(chǎn)生認(rèn)識錯誤；3.受害人基于認(rèn)識錯誤轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有；4.受害人受有損失；5.行為人獲得利益。由于詐騙罪和盜竊罪都是攫取型財產(chǎn)犯罪，他們共同的特點均為：客觀上，以非法手段轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有，主觀上，帶有非法占有的故意。因此無論是學(xué)理上還是實務(wù)中，兩罪的區(qū)分方法都十分微妙，且常常眾說紛紜、莫衷一是。在本案中，持詐騙罪和盜竊罪兩派觀點的分歧焦點就在于對“轉(zhuǎn)移占有”如何理解。
　　持詐騙罪的一派內(nèi)部又分為兩種觀點。第一種不承認(rèn)占有意思的存在，認(rèn)為“轉(zhuǎn)移占有”應(yīng)當(dāng)以純客觀的角度理解，即物理上，物從一方轉(zhuǎn)移到另一方即是轉(zhuǎn)移占有。理由是“被害人轉(zhuǎn)移占有”這部分構(gòu)成要件屬于犯罪構(gòu)成中的客觀部分，就應(yīng)當(dāng)從純客觀的角度進行判斷。本案中，梁某假稱借手機，使黃某信以為真，將手機交給梁某使用，梁某取走獲利，黃某受到損失，符合欺詐罪的構(gòu)成要件。
　　然而我國刑法主流奉行的是行為人主義，即從行為人角度區(qū)分犯罪構(gòu)成要件的客觀方面和主觀方面。也就是說，受害人的主觀方面相對于行為人來說是行為人的客觀方面。所以，考慮受害人的轉(zhuǎn)移意思是不違背犯罪構(gòu)成的。這也是為什么將“受害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤”放在詐騙罪構(gòu)成要件的客觀方面的道理。并且，正如前所述，為刑法民法相同法律概念承接之必要，占有須有占有意思方可成立，轉(zhuǎn)移占有當(dāng)然地須有轉(zhuǎn)移占有之意思。
　　第二種觀點認(rèn)為占有意思出于行為推定。理由是受害人主觀意思難以推測，應(yīng)當(dāng)從其客觀的“交付”行為來推定轉(zhuǎn)移意思之有無。所以黃某將手機“借”給梁某的行為就足以推定出黃某有轉(zhuǎn)移占有意思。

　　然而這種推定未免有以偏概全之嫌。此推定肯定了物質(zhì)決定意識，提供了確定主觀狀態(tài)的簡便方法，卻忽視了意識的主觀能動性，陷入了機械唯物主義的泥淖。比如，我正與友人散步，發(fā)現(xiàn)鞋帶松了，遂請友人幫拿一下手中的杯子以便蹲下系鞋帶。顯而易見，我將杯子交給友人的動作并不意味著我想使其占有我的杯子，相反，即使杯子不在我手上，我對杯子仍然存在觀念上的占有，友人只是輔助我的占有。因此，判斷轉(zhuǎn)移占意思的有無，尚需結(jié)合物質(zhì)的決定性和意識的能動性，具體問題具體分析。
　　以我之見，本案中黃某在交付手機的同時是否存在轉(zhuǎn)移占有意思，即是黃某主動轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有給梁某，還是梁某暗自轉(zhuǎn)移占有，使黃某被動失去占有，這成了在承認(rèn)轉(zhuǎn)移占有意思的前提下，區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵（此處盜竊罪采秘密竊取說）。
　　終審判決在區(qū)分在以盜竊與詐騙交織手段非法占有他人財物的行為定性時，援引了這樣一個判例。最高法專家法官（高憬宏、楊萬明）以及最高法編著的《刑事審判參考》（案例第492號案例：朱影盜竊罪）中均提及對于使用盜竊和詐騙多種手段交織獲取財物時，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，主要在于取得財物的方式上，亦即何種行為在財物的獲取過程中起根本作用，如果是秘密竊取的，即使在盜竊前后實施了一些欺騙手段掩飾其盜竊犯罪，也不影響其盜竊罪的成立。例如在實踐中先以欺詐手段取得被害人的包裹，然后趁其不注意調(diào)包竊取其包內(nèi)財物的行為（如朱影竊取案），對于這種情形，雖然包裹系因欺詐手段獲得，但是行為人取得包裹并未獲得包裹內(nèi)財物，其最終是在被害人未發(fā)覺的情況下秘密竊取才是其取得包裹內(nèi)財物的關(guān)鍵行為，被害人并非自愿交付財物，對于行為人拿取自己財物并不知情，所以應(yīng)定性為盜竊罪。這恰恰肯定了本案的性質(zhì)應(yīng)為盜竊罪。本案中，梁某雖然使用了“借”為欺詐手段拿到手機，但依社會一般人的價值判斷，臨時借人手機打電話，并無將手機交給他人控制支配之打算，即無轉(zhuǎn)移占有意思。因此黃某將手機交給梁某的一刻并未轉(zhuǎn)移占有，梁某亦未取得占有。而過后梁某悄悄拿走的行為才真正使手機脫離了黃某的占有，黃某被動失去占有，梁某成立無權(quán)占有。也就是說，“騙”僅是手段，“偷”才是達成非法取得占有之關(guān)鍵行為，所以不成立詐騙罪。

　　三、盜竊罪

　　本案公訴人認(rèn)為梁某構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪的構(gòu)成要件主觀上都要求行為時有非法占有目的，但客觀上由于不同學(xué)說而有所不同，分為平和轉(zhuǎn)移占有說和秘密竊取說。
　　秘密竊取說（我國通說），即通過秘密手段將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。如上所述，梁某悄悄拿走的行為才真正使手機脫離了黃某的占有，梁某取得占有。梁某的行為成立盜竊罪。
　　平和轉(zhuǎn)移占有說，即通過平和手段將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。所謂平和手段，是指手段不能對人身有暴力、脅迫的性質(zhì)。此說不要求盜竊行為有秘密性，所以“偷”與“騙”的界限較之秘密竊取說更難以區(qū)分�！肮�開盜竊”似乎意味著對于梁某“以借為名取得手機”這一刻的行為定性模糊化了。下面將對這一刻行為定性進行詳解。
　　定性梁某“以借為名取得手機”的關(guān)鍵仍在黃某的轉(zhuǎn)移占有意思成立與否，即梁某的取得是否基于黃某的轉(zhuǎn)移占有行為。前文中援引的朱影盜竊罪排除詐騙罪的理由之一是，雖然包裹系因欺詐手段獲得，但行為人最終取得的是包裹中的財物，受害人對財物的轉(zhuǎn)移并沒有認(rèn)識，該財物的取得并非基于被害人自愿轉(zhuǎn)移
　　占有的行為。由此可以提煉出，占有人轉(zhuǎn)移占有的意思至少應(yīng)包含下列因素：占有人清楚、具體地認(rèn)識到，一是物的性質(zhì)、數(shù)量（不問物之價值）；二是該物將與對方形成穩(wěn)定、明確的占有關(guān)系。
　　這里試舉兩例作進一步解釋。缺乏因素一：丙到超市購物，將數(shù)部手機藏在一箱方便面中，付款時僅付方便面的錢，便連手機一起帶走。收銀員對箱內(nèi)手機的存在沒有認(rèn)識，即對物的性質(zhì)、數(shù)量沒有認(rèn)識，更何談轉(zhuǎn)移占有之意思？顯然丙成立盜竊行為。缺乏因素二：一騙子甲冒充神婆，聲稱可將十元變成百元大鈔，一老漢乙以十元試之，果得百元，大喜，遂深信不疑。速取來一麻袋總價數(shù)萬的十元錢請“神婆”作法。甲暗施貍貓換太子之法。少頃，甲稱大功告成，并讓乙到家后查看否則前功盡棄。乙匆匆歸家開袋查看，然捶地大惱，嗚呼！怎料草紙換真金！本案中，乙因為誤信甲而將一麻袋錢交給甲，主觀上是肯定甲作法后會當(dāng)場將這一麻袋錢歸還，并沒有把錢交給甲之意思。乙雖然認(rèn)識到了物的性質(zhì)（錢）和數(shù)量（一麻袋），但并未認(rèn)識到錢將脫離自己的占有轉(zhuǎn)而被甲掌控。所以甲是在乙不知情的狀況下秘密轉(zhuǎn)移占有的，應(yīng)成立盜竊行為。綜上，兩例中行為人都帶有欺騙性的行為，但受害人缺乏轉(zhuǎn)移占有意思而未自愿轉(zhuǎn)移占有，所以不符合詐騙罪“受害人基于認(rèn)識錯誤轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有”的構(gòu)成要件。由此可見，轉(zhuǎn)移占有意思成立的二因素缺一不可。同理，本案中黃某缺乏轉(zhuǎn)移占有意思的成立因素二，在梁某“以借為名取得手機”的一刻被迫失去占有，所以黃某取得占有不是基于梁某的處分，而是主動地以一種非暴力的方式取得的，符合平和轉(zhuǎn)移占有說，成立盜竊行為。
　　綜上，無論采秘密竊取說抑或平和轉(zhuǎn)移占有說，均成立盜竊罪。

　　四、總結(jié)

　　本案是典型的“名為騙、實為偷”的案件，無論在學(xué)理或?qū)崉?wù)上都頗具爭議。通過對本案三種定性的比較，主要強調(diào)了法律部門間概念對接的重要性，總結(jié)了刑法中占有的判斷，提出了占有意思有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并依此提出個人意見，本案以盜竊罪定性更為合適。

本文編號：34799