本文是一篇專業(yè)的建筑類論文，主要是關(guān)于建設(shè)工程施工合同中工程款結(jié)算視為認(rèn)可條款研究，詳情請看下面的介紹。

　　一、視為認(rèn)可的本質(zhì)是將沉默推定為意思表示視為認(rèn)可條款是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，產(chǎn)生于工程實踐中，并得到司法解釋的認(rèn)可，其實它有著具體的法理依據(jù)。民法中一般將意思表示的表示方式分為明示和默示。“明示是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式。默示是指行為人以使人推知的方式間接表示其內(nèi)在意思的表意形式，它可分為意思實現(xiàn)與特定的沉默兩種。”意思自治原則賦予當(dāng)事人包括表示方式在內(nèi)的極大自由，只要表意人選擇的表示方式使相對人明白他的效果意思與表示意思即可，所以在默示形式下，只要相對方可以知曉表意人的效果意思與表示意思，法律就推定它與明示形式有相同的效果。但默示形式下相對人是否知曉了表意人的意思需要一個判斷，特別是在沉默情況下，很難推定相對人知曉了表意人的意思，所以“通常沉默不能視為意思表示的形式” 只有在例外情況下才可以視為意思表示。

　　《民通意見》第66條規(guī)定：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方約定的情況下，才可以視為意思表示。”在施工合同中，當(dāng)事人約定“發(fā)包人收到承包人的結(jié)算文件后一定時間內(nèi)未提出意見，視為認(rèn)可”，如果發(fā)包人在收到承包人提交的結(jié)算文件后特定時間內(nèi)保持沉默的，將產(chǎn)生之前雙方所賦予的法律效果。可見視為認(rèn)可條款正是不作為默示視為意思表示的具體應(yīng)用。值得注意的是《民通意見》第66條中的“法律”應(yīng)作狹義的理解，僅限于全國人大或全國人大常委會制訂的法律，由于《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》均不是法律，所以不能算作法律有規(guī)定的情形�？梢哉f到目前為至，施工合同中關(guān)于結(jié)算的視為認(rèn)可條款只能產(chǎn)生于雙方約定的前提下，《解釋》第20條也體現(xiàn)了這一精神，要產(chǎn)生視為認(rèn)可的效果，必須有當(dāng)事人的明確約定。

　　二、視為認(rèn)可條款與公平問題討價還價乃市場交易的基本習(xí)慣，承包人報結(jié)算時多數(shù)情況下會含一定的水分，或多或少會超過實際工程造價，以承包人報送結(jié)算價為發(fā)包人應(yīng)付工程款的總數(shù)，多數(shù)情況下將超出實際工程造價，從實體上看似乎是不公平的。在“重實體公平、輕程序公平”的傳統(tǒng)背景下，實體上的不公平往往成為視為認(rèn)可條款適用的一大障礙，發(fā)包人也常以損害實體公平作為抗辯的理由，裁判者常因擔(dān)心損害實體公平而拒絕適用。因此，必須首先在法律理念上解決視為認(rèn)可條款與程序公平、實體公平的關(guān)系問題。

　　盡管“公平要求人于利益不自取過多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多”_3j，但對利益與損害的公平取舍更多時候只能是一種過程控制——通過法律設(shè)定一種規(guī)則，讓雙方當(dāng)事人處于平等的法律地位，公平地分配權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而實現(xiàn)結(jié)果的公平。“在前提(條件)公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法所追求的無疑是結(jié)果公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設(shè)，即前提條件的公平合理化導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。”¨4 J所以民法追求公平的時候，必須將程序公平與實體公平結(jié)合，通過程序公平保證實體公平。視為認(rèn)可條款的設(shè)定和適用，不僅體現(xiàn)了通過程序公平保證實體公平的法律理念，而且其程序規(guī)則本身也具有正當(dāng)性和合理性：其一，依意思自治原則，雙方當(dāng)事人在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，有權(quán)通過設(shè)定具體的程序規(guī)則來解決實體問題，而且雙方對適用程序規(guī)則的后果是事先明知且自愿接受的；其二，視為認(rèn)可條款賦予了發(fā)包人程序上的異議權(quán)，只要發(fā)包人在約定的期限內(nèi)提出異議，即可以避免視為認(rèn)可的后果，從程序角度看，并沒有一邊倒地只保護(hù)一方當(dāng)事人的權(quán)利，對雙方當(dāng)事人是公平的；其三，視為認(rèn)可條款還賦予發(fā)包人相應(yīng)的實體權(quán)利，如果視為認(rèn)可成就后承包人發(fā)現(xiàn)之前送的結(jié)算文件中漏算或者少算了工程款，發(fā)包人可以拒絕承包人再次報送結(jié)算文件；其四，“公平原則的一個基本內(nèi)涵是不能因為自己的過錯加大別人的負(fù)擔(dān)或者減輕自己的責(zé)任”，由于承包人自己未能及時答復(fù)的過錯造成的損害，應(yīng)當(dāng)由承包人自行承擔(dān)，不應(yīng)因結(jié)果不公平而否定視為認(rèn)可效果，否則將是以犧牲承包人的公平來換取結(jié)果公平，將是最大的不公平。

　　在視為認(rèn)可條款適用中，還存在該條款是否存在顯失公平的質(zhì)疑。一般認(rèn)為，“顯失公平的法律行為是有償行為中一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ綗o經(jīng)驗、而實施的雙方權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的法律行為。” j即構(gòu)成顯失公平，至少需要同時具備三個條件：第一要求獲益方利用了自己的優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗等情形；第二要求一方獲得的利益超過了法律所允許的限度，相對方喪失的利益也明顯超過了社會正常限度；第三要求利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗與過度受益之間存在因果關(guān)系。具體到視為認(rèn)可條款中，它是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，設(shè)定時承包人并沒有利用自身的優(yōu)勢(事實上在僧多粥少的建筑市場，發(fā)包人在訂立合同時是處于強(qiáng)勢地位的)，也沒有利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(發(fā)包人是有資質(zhì)要求的，很難說沒有經(jīng)驗)。實體上的傾斜是由于發(fā)包人自己沒有行使異議權(quán)的過錯造成的，就像訴訟時效制度一樣，法律不保護(hù)權(quán)利的睡眠者，視為認(rèn)可條款很難被認(rèn)定為顯失公平。

　　三、視為認(rèn)可條款的約定形式在施工合同文本或者補(bǔ)充協(xié)議中直接約定“發(fā)包人收到承包人的結(jié)算資料后在x天內(nèi)未提出審核意見的，視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算報告”，并無爭議，可以直接適用。然而建設(shè)工程合同實踐中有其他幾種間接約定形式，是否構(gòu)成視為認(rèn)可條款爭議頗大，下文進(jìn)行逐一分析。

　　(一)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款33．3、33．4條。能否推導(dǎo)出視為認(rèn)可的約定?

　　《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第33．3條規(guī)定發(fā)包人收到結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起應(yīng)支付拖欠工程價款的利息；第33．4條規(guī)定發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款的，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。有人認(rèn)為發(fā)包人在收到結(jié)算文件后28天內(nèi)應(yīng)當(dāng)審核完畢并支付結(jié)算款，如果有異議應(yīng)通知承包人，沒有通知就視為沒有異議；從第29天開始算利息、催告后可以行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)正好印證了這一說法，因為支付利息與行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的前提是工程款債權(quán)數(shù)額確定，這里工程款的數(shù)額就應(yīng)當(dāng)是承包人報送結(jié)算報告上的數(shù)額；所以說如果發(fā)包人在收到結(jié)算文件后28天內(nèi)沒有提出意見的，將視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算報告。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷：計算利息并不意味著本金確定，具體的本金可以事先確定，還可以事后確定，第33．3條只是規(guī)定了利息的起算時間，不能得出本金已確定的結(jié)論；另外，權(quán)利行使條件具備并不意味著雙方對權(quán)利具體內(nèi)容達(dá)成共識，第33．4條僅規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)行使條件具備，當(dāng)事人不能在56天內(nèi)起訴行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，56天之后可以向法院起訴行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，但是雙方之間工程款債權(quán)究竟是多少，如果不能達(dá)成共識，尚需法院確定�？傊�這兩條并不能得出視為認(rèn)可的前提性約定，事實上最高人民法院[2005]民一他字第23號復(fù)函中也明確規(guī)定不能簡單地從《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第33．3條推論出視為認(rèn)可的約定。(二)《建設(shè)工程施工合同示范文本》專用條款3．2條的適用法律中明確引用了《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》或者《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》。能否推導(dǎo)出視為認(rèn)可的約定?