[論文摘要]近幾年來(lái)，非法集資活動(dòng)猖獗，案件數(shù)量居高不下，大案要案頻發(fā)，涉案地域廣，涉及行業(yè)多，參與集資群眾眾多，不僅嚴(yán)重?fù)p害了人民群眾的利益，而且嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，非法集資已經(jīng)演變成為典型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪。文章擬就非法集資案件認(rèn)定方面的幾個(gè)疑難問(wèn)題淺作分析。

　　[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪

　　一、概念和特點(diǎn)

　　根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：
　�。ㄒ唬┪唇�(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門(mén)批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門(mén)超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
　�。ǘ┏兄Z在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；
　�。ㄈ┫蛏鐣�(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；
　　（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

　　二、非法集資犯罪案件疑難問(wèn)題及探析

　�。ㄒ唬�“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
　　實(shí)踐中沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對(duì)象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對(duì)象來(lái)認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考察，沒(méi)有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對(duì)象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開(kāi)募集，往往把對(duì)特定的眾多人募集當(dāng)做公開(kāi)募集，而把具有公開(kāi)性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對(duì)象募集。有些地方又過(guò)分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過(guò)向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)�？傊瑢�(duì)社會(huì)公眾的認(rèn)定，沒(méi)有從主觀的意圖、行為的對(duì)象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對(duì)問(wèn)題的定性不準(zhǔn)確。對(duì)于是否屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來(lái)認(rèn)定：
　　1.從募集資金的主觀態(tài)度來(lái)認(rèn)定，如果行為人募集資金沒(méi)有特定的指向，只要能募集資金，無(wú)論從誰(shuí)那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。
　　2.從募集資金的對(duì)象來(lái)認(rèn)定，如果募集資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。
　　3.從募集資金的方式來(lái)認(rèn)定，只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息的方式來(lái)募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象募集資金的故意。就是只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息或通過(guò)熟人的介紹等方式來(lái)吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無(wú)論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對(duì)象吸納資金。
　　幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：
　　（1）通過(guò)親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對(duì)此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請(qǐng)的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請(qǐng)，任何人根據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒(méi)有要約邀請(qǐng)，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識(shí)，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對(duì)個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。
　�。�2）集資對(duì)象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過(guò)節(jié)并沒(méi)有什么往來(lái)，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。
　�。�3）通過(guò)職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對(duì)于行為人明知對(duì)方是職業(yè)資金介紹人，，從事的就是針對(duì)不特定對(duì)象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)于募集不特定對(duì)象的資金就具有主觀上的故意，即無(wú)論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過(guò)這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對(duì)下線人員是誰(shuí)，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
　�。ǘ┘Y詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
　　非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過(guò)侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒(méi)有回報(bào)投資者的意圖。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
　　1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

　　2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說(shuō)明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
　　3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過(guò)程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過(guò)行為人對(duì)集資款的使用、處置來(lái)推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無(wú)效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過(guò)程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒(méi)有實(shí)際投資或者沒(méi)有實(shí)體經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
　�。ㄈ┓欠Y類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
　　犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國(guó)刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問(wèn)題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)�，犯罪�?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對(duì)行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
　　不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識(shí)。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題：
　　1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來(lái)作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
　�。�1）采用犯罪所得數(shù)額說(shuō)符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對(duì)于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對(duì)該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。
　　（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實(shí)施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
　　2.共同犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定。在共同犯罪數(shù)額的認(rèn)定，理論上存在分贓數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、負(fù)擔(dān)數(shù)額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)等等。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)之所以分歧較大，主要是把定罪數(shù)額和量刑數(shù)額混為一談，而這兩者是有明顯區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別。就定罪數(shù)額而言，根據(jù)共同犯罪“一人行為共同承擔(dān)”的原則，應(yīng)以共同犯罪所得總額認(rèn)定；就量刑數(shù)額而言，應(yīng)當(dāng)在共同犯罪所得總額所達(dá)到的量刑基礎(chǔ)上，綜合考慮分贓數(shù)額、參與數(shù)額、負(fù)擔(dān)數(shù)額等等方面予以考量。
　　3.在集資詐騙中，還普遍存在“拆東墻補(bǔ)西墻”的連環(huán)詐騙現(xiàn)象，對(duì)此類詐騙的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)充分考慮詐騙分子既有“騙”的一面，又有“還”的一面。對(duì)此類詐騙的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除案發(fā)前已經(jīng)返還的數(shù)額，以實(shí)際未歸還的數(shù)額作為定罪量刑的根據(jù)。這樣既充分考慮了被害人的實(shí)際損失情況，又比較公平合理也符合刑法的罪行相適應(yīng)原則。至于連環(huán)詐騙的次數(shù)及總數(shù)額，反映了詐騙分子詐騙活動(dòng)的規(guī)模及社會(huì)危害程度，在量刑時(shí)應(yīng)作為重要的量刑情節(jié)予以考慮。