發(fā)布時間：2017-12-20 06:02

  本文關鍵詞：外國法適用論　出處：《西南政法大學》2014年博士論文　論文類型：學位論文

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【摘要】：盡管在涉外民商事訴訟中，由于案件的涉外性，當今世界各國在司法實踐中都不可避免地采用外國法予以裁判，但是外國法以何種面目出現(xiàn)在司法過程中，各國的作法卻并不一致。造成這種不一致的局面主要源于各國立法者或司法機關對外國法性質(zhì)定位不同，如有的將外國法視為事實，而有的則將外國法視為法律，有的則將外國法具有混合性。而將外國法視為法律，則涉及到外國法仍然以外國法本來面目出現(xiàn)，還是作為國內(nèi)法之一部分出現(xiàn)的不同，這涉及到更深層次的問題，即為什么要適用外國法，對該問題的回答涉及理論與制度兩個層面，理論上又細分為適用外國法的必要性和正當性兩個方面。外國法適用必須以沖突規(guī)范援引外國法及外國法已被查明為前提，但沖突規(guī)范援引外國法只是其可能的結(jié)果之一，因為其還可能援引法院地法。這就需要外國法適用之外的理論予以支持，因此，如何設計沖突規(guī)范即法律選擇理論不宜包攬進外國法適用理論中研究。這與外國法查明不同，后者只有在外國法被援引后才被涉及。因此，如何設計沖突規(guī)范即法律選擇理論不屬于外國法適用過程中的常態(tài)。而在法院適用外國法解決涉外民商事爭議之前，立法上必須從理論上對于為什么要適用外國法和如何適用外國法這兩個問題作出回答，不同的回答導致不同的解決路徑。欲從理論上正確回答如何適用外國法這一技術性問題，務必首先正確回答為什么要適用外國法這一基礎性理論問題。而要正確回答為什么要適用外國法這一基礎性理論問題，就得首先回答什么是外國法，外國法的種類及范圍，外國法適用及其與內(nèi)國法適用有何異同等一系列更基礎的問題。文章首先在對上述基礎性問題予以了回答后，來到了為什么要適用外國法這一古老命題。文章在對既有的理論和學說進行分析后認為，不少理論純屬理論演繹，并沒有觀注司法的實際流程。其實無論是在將外國法作為法律還是作為事實的國家，正如表面上所看到的一樣，外國法之所以事實上在國外得到適用即具有域外效力，正是源于法院地沖突規(guī)范的援引。而法院地立法者為什么要設置沖突規(guī)范來援引外國法，這就涉及到了外國法適用的必要性。而為什么法院地立法者能夠設置沖突規(guī)范來援引外國法，這就涉及到了外國法適用的正當性。之后，文章從上述兩個方面回答了為什么要適用外國法這一問題。首先是外國法適用的必要性，已有眾多學者從不同角度做出了解答，如對外政策需要、促進國際平等互惠交往、增進國民利益、有利于判決的承認與執(zhí)行、有利于判決結(jié)果的一致、實現(xiàn)個案公正，全世界共同的幸福等等。本文通過分析后認為，上述各項無疑都從各自的方面體現(xiàn)了適用外國法的必要性，但考慮到法院適用外國法最原始、最根本的目的無疑是利用外國法來裁判涉外民事案件，而裁判案件，公正無疑是其第一價值追求。因此，在尊重國家主權原則的情況下，適用外國法應當是公正地解決涉外民商事爭議的第一需要，應以此為核心設計適用外國法的訴訟理論與程序。同時，文章還認為外國法適用的必要性具有多重性和層次性：首先得體現(xiàn)對國家主權原則的維護，其次，在尊重主權獨立的前提下，追求對案件的公正解決。最后，還應當追求判決的國外承認和執(zhí)行、平等互惠地國際民商事交往等等其他目標。至于外國法的正當性，既有的理論如法則區(qū)別說等等。其中，有的拒絕承認適用的是外國法，因而也就不存在域外效力這一說法，如戴西的既得權說，庫克的本地法說，有的則主張是外國法制定國對法院地國的禮讓或委任，從而允許其內(nèi)國法具有域外效力。如國際禮讓說及委任說。但無論如何，上述各理論因其不足之處而無法完美地解答外國法何以具有域外效力。在國家主權獨立和平等的情況下，作為非國際組織的一獨立主權國家顯然無權立法要求外國適用本國法或者要求外國同意其法律適用于本國。但是一獨立主權國家可以借用外國法的內(nèi)容來處理案件，這在理論上并沒有障礙。因為任何一國之立法機關均可以借鑒外國立法上的先進經(jīng)驗來為本國立法服務。關鍵在于借用來的外國法憑什么能夠作為裁判案件的依據(jù)。換而言之，外國法在法院地國的效力來源。文章認為，外國法的效力來源于法院地國立法者通過法院地沖突規(guī)范的注入。并且，這種注入效力的行為在外國法查明且模擬適用后不違背法院地國際公共秩序之后才發(fā)生法律效力。即在涉外民事訴訟中，為了實現(xiàn)公正地裁判涉外民商事爭議這一價值追求，法院地國立法者單方、無償?shù)嘏R時借用沖突規(guī)范所援引的外國法內(nèi)容，并注入法律效力后，用來裁判涉外民商事糾紛，同時給公眾行為以引導。此即“借用、注入論”。據(jù)此，處于法院查明階段的外國法，顯然屬于待證事實，而查明且不違背法院地國際公共秩序的情況下，外國法因為被法院地立法者注入法律效力而轉(zhuǎn)變成為法律，從而成為司法機關裁判涉外民商事糾紛的依據(jù)，即成為與法院地法一樣具有法律效力的法律。此即外國法性質(zhì)“階段論”。此后，文章按照外國法性質(zhì)“階段論”構(gòu)建了外國法查明制度，采取了以應當由當事人申明和并證明外國法為原則、法院只在涉及身份和公共利益領域依職權適用和查明外國法為例外的沖突規(guī)范適用模式和外國法查明模式。在外國法查明不能的救濟方面，文章認為，次最密切聯(lián)系說和替代適用法院地法說各有其理論基礎，前者追求公正，后者追求效率，而公正與效率一直相生相克，很難兩全，因此，不能片面地說誰優(yōu)誰劣，適合國情的才是最好的。至于外國法適用錯誤的救濟，文章考察后認為，世界上多數(shù)國家都允許就外國法適用錯誤上訴，差別主要在于能否上訴至最高法院，而按照外國法性質(zhì)“階段論”，司法機關最終適用的外國法屬于法律，因此，上訴到最高法院不存在理論障礙，關鍵在于各國的意愿。外國法內(nèi)容的確定屬于事實認定，其認定權歸裁判者，而外國法的解釋權，因為此時外國法已屬于法律，按照“法官知法”或“司法認知”，理當歸法院。外國法適用之公正解決涉外民商事糾紛的必要性決定了外國法適用的價值目標為實體法公正，而對此處的實體法公正應當相應地轉(zhuǎn)換為沖突規(guī)范援引的外國法得到適用和得到正確適用。這就要求對外國法限制制度本身施加必要的限制，防止其被法官濫用�？偟乃悸肥�，法院地公共秩序和“直接適用的法”形成限制司法權追求國家和社會公共利益的底限，相應地，法律規(guī)避制度由傳統(tǒng)的保護國內(nèi)公共秩序轉(zhuǎn)為保護對方當事人或第三人合法權益，其功能由恢復原狀、遏制不當?shù)美�轉(zhuǎn)換為遏制對方當事人或第三人不當?shù)煤�。同時應當通過識別制度，剔除掉虛假的涉外案件，即對于所有因素都屬于位于一國之內(nèi)的案件，當事人故意通過改變連結(jié)因素來規(guī)避內(nèi)國法的案件，一律識別為國內(nèi)案件，按照國內(nèi)案件處理。因為是否保留法律規(guī)避制度，只有建立在真正的具有涉外因素的案件上才有意義。除此之外,真正的涉外案件，不以規(guī)避內(nèi)外國強制性規(guī)范為限，而對于合同行為則以規(guī)避內(nèi)外國效力性強制性規(guī)范為限。文章通過比較法考察后發(fā)現(xiàn)，國籍和住所仍然是世界兩大屬人法原則，慣常居住地還沒有真正形成替代之勢。因此，盡管反致制度并不完美，但是在傳統(tǒng)的屬人法領域，反致的作用仍然無可替代，因此也應當將其作用限定于屬人法領域。文章最后對我國相關外國法適用理論和適用制度予以了評析，并根據(jù)此前提出的相關理論和制度予以了建構(gòu)或重構(gòu)。 全文除引言和結(jié)束語外，包括七章: 第一章，外國法及其適用的界定。主要界定了外國法及其與相近概念的區(qū)別和外國法適用，比較了外國法適用與內(nèi)國法適用的區(qū)別，明確了本文的研究對象。 第二章，外國法適用之理論基礎及價值取向。本文將外國法適用按通說分為兩個方面，即必要性和正當性。至于外國法適用的必要性，本文通過對既有的理論分析后認為，在尊重國家主權原則的情況下，適用外國法應當是公正地解決涉外民商事爭議的第一需要，應以此為核心設計適用外國法的訴訟理論與程序。首先得體現(xiàn)對國家主權原則的維護，其次，在尊重主權獨立的前提下，追求對案件的公正解決。最后，還應當追求判決的國外承認和執(zhí)行、平等互惠地國際民商事交往等等其他目標。至于外國法適用的正當性，本文通過對既有的理論分析后認為，在涉外民事訴訟中，為了實現(xiàn)公正地裁判涉外民商事爭議這一價值追求，法院地國立法者單方、無償?shù)嘏R時借用沖突規(guī)范所援引的外國法內(nèi)容，并注入法律效力后用來裁判涉外民商事糾紛，同時給公眾行為以引導。此即“借用、注入論”。外國法適用的價值取向應當以實體公正，但應當轉(zhuǎn)換為盡可能適用沖突規(guī)范援引的外國法。 第三章，外國法的性質(zhì)。本文通過對傳統(tǒng)理論所堅持的法律說、事實說及混合性進行了理論分析和比較法考察后，提出了外國法性質(zhì)“階段論”。 第四章，外國法查明。本文對世界各主要國家或地區(qū)的沖突規(guī)范適用模式、外國法查明模式、外國法查明方法、外國法內(nèi)容的確定和解釋、外國法查明的國際合作等方面進行理論分析和比較法考察，提出：就沖突規(guī)范適用模式而言，以沖突規(guī)范任意性適用模式為原則，以沖突規(guī)范強制性適用模式為例外，就沖突規(guī)范適用模式而言，應當以當事人查明模式為原則，以法院查明模式為例外，構(gòu)建協(xié)同主義外國法查明模式。外國法查明方法應當采用指引式，而非必要式和窮盡式，外國法內(nèi)容的確定權和解釋權歸法院，查明外國法應當進行國際合作。 第五章，外國法查明不能及適用錯誤之救濟。本文比較了世界各主要國家對于外國法查明不能和適用錯誤的救濟后，認為次最密切聯(lián)系說和替代適用法院地法說各有其理論基礎，前者追求公正，后者追求效率，而公正與效率一直相生相克，很難兩全，因此，不能片面地說誰優(yōu)誰劣，適合國情的才是最好的。外國法查明后即屬法律，故外國法適用錯誤可以上訴。 第六章，外國法適用之限制。本文對傳統(tǒng)的限制制度如公共秩序條款、法律規(guī)避、反致進行了分析，并結(jié)合公共秩序條款對“直接適用的法”這一新型制度所涉到的一些前沿問題進行了探討。并從理論上排除了外國法查明和識別兩種制度的限制外國法適用的功能，，同時還對公共秩序條款、“直接適用的法”、法律規(guī)避的配適關系進行了探討。 第七章，我國有關外國法適用的理論建構(gòu)及制度設計。作為結(jié)論階段，本文首先對我國外國法適用的理論、立法和司法實踐進行了分析，并針對分析出來的問題，利用本文所提出的相應理論予以了建構(gòu)或重構(gòu)。例如，我國在外國法適用的必要性應當以公正裁決糾紛為核心構(gòu)建，在正當性上引入‘借用、注入論”予以解釋，采取外國法性質(zhì)“階段論”，并以外國法的事實性重構(gòu)外國法查明和外國適用的限制的各項制度。
【學位授予單位】：西南政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D997

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本文編號：1310986