發(fā)布時(shí)間：2020-10-24 08:02

　　 奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?Oliver Wendell Holmes Jr.,1841-1935),出生于美國(guó)馬薩諸塞州的波斯頓。父親是一位詩(shī)人、醫(yī)學(xué)家,后來(lái)?yè)?dān)任哈佛大學(xué)醫(yī)學(xué)院的解剖學(xué)教授。母親是一位州法院大法官的女兒。霍姆斯16歲時(shí)進(jìn)入了美國(guó)哈佛大學(xué)學(xué)習(xí)。1860年秋,正當(dāng)霍姆斯大學(xué)畢業(yè)之際,南北戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)了。他參加了聯(lián)邦軍,曾三次身負(fù)重傷。1864年,退役后的霍姆斯進(jìn)入了哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí),熱衷于法哲學(xué)研究,試圖將實(shí)用主義運(yùn)用于法學(xué)領(lǐng)域。1866年,霍姆斯從哈佛大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)。他和他的弟弟在波士頓從事律師業(yè)務(wù),霍姆斯同時(shí)成為哈佛大學(xué)的兼職教師。1880年,他受邀做一個(gè)題為“普通法”的系列講座,后來(lái)他將自己的講稿編輯出版。這就是《普通法》一書(shū)。 《普通法》(1881年)的成功讓霍姆斯獲得了哈佛大學(xué)的教授席位。但是霍姆斯只在那里工作了一學(xué)期,是年12月,他就擔(dān)任了馬薩諸塞州最高法院法官。1899年晉升為該法院首席大法官。1902年12月,經(jīng)當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)西奧多·羅斯福(Theodore Roosevelt,1858-1919)提名,61歲的霍姆斯被任命為美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官。在此后其任期的30年間,霍姆斯多次發(fā)表與大多數(shù)法官不同的意見(jiàn),贏得了“偉大的異議者”(the great dissenter)的稱(chēng)號(hào),對(duì)美國(guó)憲法作出了很重要的貢獻(xiàn)。 霍姆斯的法學(xué)思想體現(xiàn)在他的學(xué)術(shù)著作、論文、演講以及在案件審理過(guò)程中發(fā)表的一系列司法意見(jiàn)中。在《普通法》中,霍姆斯開(kāi)篇就開(kāi)宗明義地說(shuō):“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”,并且在此后的理論和實(shí)踐中不斷重復(fù)這一主題。從這一實(shí)用主義法哲學(xué)的基本觀點(diǎn)出發(fā),霍姆斯在他的《普通法》中,緊緊圍繞法律責(zé)任這一中心問(wèn)題,對(duì)法律責(zé)任、刑法、侵權(quán)行為法、財(cái)產(chǎn)法、合同法和繼承法等普通法傳統(tǒng)領(lǐng)域中的一般原則作了新的闡述。 1897年1月,霍姆斯在參加波士頓大學(xué)法學(xué)院慶祝法學(xué)院所在的禮堂落成典禮的慶典上發(fā)表了他的著名演講——《法律的道路》。他宣稱(chēng):“法律研究的目的就是為了預(yù)測(cè),即預(yù)測(cè)公共權(quán)力通過(guò)法院這一工具對(duì)人們影響的范圍和程度”,“法律對(duì)我來(lái)說(shuō),不過(guò)是對(duì)法院實(shí)際上將做什么的預(yù)測(cè)”。在“預(yù)測(cè)論”中,霍姆斯從壞人的角度預(yù)測(cè)法院實(shí)際上將作什么,因其在法學(xué)家面前采用一種全新的視角而受到人們的廣泛關(guān)注�；裟匪沟摹邦A(yù)測(cè)論”實(shí)現(xiàn)了從立法過(guò)程中心論的法理學(xué)向司法過(guò)程中心論的法理學(xué)的轉(zhuǎn)換。 霍姆斯又從實(shí)用主義的觀點(diǎn)出發(fā),提出法律和道德的分離理論。他認(rèn)為法律有其自身的含義,法律含義與道德含義的混用,只能導(dǎo)致法律活動(dòng)的混亂。這種分離是一種法律與道德的實(shí)質(zhì)分離,與約翰·奧斯丁、邊沁等人的分離論不同,也與哈特等人的分離論有別。但霍姆斯的道德懷疑論也存在著矛盾之處。他提出這種道德懷疑論與他在戰(zhàn)爭(zhēng)中的恐怖經(jīng)歷給他留下的心靈創(chuàng)傷有關(guān)。 在1902-1932年擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官期間,霍姆斯通過(guò)發(fā)表一系列的司法意見(jiàn)來(lái)闡述他的觀點(diǎn)。在洛克納訴紐約州案中,霍姆斯提出他對(duì)契約自由的看法。他說(shuō),法律所保護(hù)的自由包含了人類(lèi)有權(quán)自由享有造物主賦予的權(quán)利,這種權(quán)利要服從必要的限制,但是洛克納案的法律明顯違反了這一原則。這一異議在當(dāng)時(shí)雖然沒(méi)有被采納,但它代表了歷史發(fā)展的潮流。在最高法院以后的很多案例的判決中,實(shí)際上都接受了霍姆斯當(dāng)時(shí)的異議。洛克納案之后,保護(hù)勞工的立法相繼出臺(tái)。因此,有人說(shuō)霍姆斯的思想超前于他的時(shí)代30年。 在霍姆斯擔(dān)任馬薩諸塞州最高法院法官期間,他在韋格勒(Vegalahn)案中的異議就使他有了“同情勞工”的美譽(yù)。在他擔(dān)任聯(lián)邦最高法院大法官之后,在哈默訴達(dá)根哈特案、阿德金斯訴兒童醫(yī)院案以及阿戴爾訴合眾國(guó)案等一系列案件中,他闡發(fā)了保護(hù)勞工立法的觀點(diǎn),提出他的司法克制理論�；裟匪固岢鲆�適應(yīng)社會(huì)的變化,對(duì)契約自由作出適當(dāng)?shù)男拚�。一些�?guī)定限制勞工工作時(shí)間、保護(hù)勞工權(quán)利的立法不能因?yàn)槠溥`背契約自由而被宣布違憲。這些主張的提出也與這一時(shí)期美國(guó)工人運(yùn)動(dòng)的發(fā)展有關(guān)。 在謝內(nèi)庫(kù)訴合眾國(guó)案中,霍姆斯提出了“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)(clear and present danger)”原則,在以后的艾布拉姆斯訴合眾國(guó)案等一系列案例中,他不斷豐富、發(fā)展這一觀點(diǎn),使之成為美國(guó)最高法院對(duì)言論自由案件判決的重要依據(jù),并對(duì)美國(guó)的法理學(xué)產(chǎn)生了很大的影響。自從1919年以來(lái),“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”這一術(shù)語(yǔ)已經(jīng)獲得絕對(duì)的影響力。通過(guò)這一原則的提出,他進(jìn)一步闡述了他對(duì)公民擁有言論、出版和良心自由的權(quán)利的觀點(diǎn)�；裟匪沟睦碚�,后來(lái)成為美國(guó)完善公民擁有言論、出版自由的理論基礎(chǔ)。 霍姆斯這些思想的產(chǎn)生,離不開(kāi)當(dāng)時(shí)的歷史背景。當(dāng)時(shí)正值美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束,美國(guó)經(jīng)濟(jì)獲得飛速發(fā)展,而與此相伴隨的社會(huì)問(wèn)題也越來(lái)越多。這一時(shí)期,美國(guó)經(jīng)歷了從確定到變化、從舊個(gè)人主義到新個(gè)人主義、從自由放任到社會(huì)控制、從保守僵化到與時(shí)俱進(jìn)的演進(jìn)過(guò)程,在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、哲學(xué)、宗教等各個(gè)領(lǐng)域都發(fā)生了很大的變化,霍姆斯的思想正是這種變化在法律領(lǐng)域的反映。實(shí)用主義哲學(xué)也是在這一時(shí)期出現(xiàn)的一種具有美國(guó)特色的哲學(xué)思潮,霍姆斯的法學(xué)思想受到實(shí)用主義哲學(xué)的影響,繼而發(fā)展成為一種新的法學(xué)流派——現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。總而言之,霍姆斯在西方法學(xué)界是一個(gè)很有爭(zhēng)議的人物。對(duì)他的評(píng)價(jià)也幾經(jīng)起伏,莫衷一是。筆者試圖從東西方人的不同視角評(píng)價(jià)霍姆斯。在西方人眼中,霍姆斯是一個(gè)法律領(lǐng)域的革命者、自由主義者、實(shí)用主義者,也是一個(gè)法律理論上的機(jī)械論者。在東方人眼中,他是偉大法律哲學(xué)家與法官的混合,是兩個(gè)對(duì)立而又互補(bǔ)趨向——理想主義與懷疑主義——的混合。筆者從三個(gè)方面對(duì)霍姆斯作出評(píng)價(jià)。第一,透過(guò)法律之門(mén)達(dá)到宏觀的視野。第二,理想與懷疑的混合。第三,無(wú)數(shù)對(duì)立系列的調(diào)和者。
【學(xué)位單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位年份】：2007
【中圖分類(lèi)】：D909.712
【文章目錄】：
摘要
ABSTRACT
前言
引子 霍姆斯其人
    一、貴族后裔
    二、軍旅生涯
    三、著書(shū)立說(shuō)
    四、伸張正義
    五、身后評(píng)說(shuō)
導(dǎo)論
    一、歷史背景
        （一） 從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)
        （二） 從確定的傳統(tǒng)觀念到多樣化的進(jìn)步主義思想
        （三） 從舊個(gè)人主義到新個(gè)人主義
        （四） 從自由放任到社會(huì)控制與社會(huì)計(jì)劃
    二、哲學(xué)背景——實(shí)用主義哲學(xué)
        （一） 實(shí)用主義哲學(xué)簡(jiǎn)介
        （二） 實(shí)用主義哲學(xué)的主要觀點(diǎn)
        （三） 實(shí)用主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用——現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)
    三、霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想簡(jiǎn)介
        （一） 理論著作中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想
        （二） 司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想
        （三） 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的整理和傳播
第一章 經(jīng)驗(yàn)論
    第一節(jié) 觀點(diǎn)的提出
        一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”
        二、在理論著作中出現(xiàn)的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)
        三、在司法實(shí)踐中的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)
    第二節(jié) 經(jīng)驗(yàn)論分析
        一、法官在法律的空隙中“立法”
        二、對(duì)“經(jīng)驗(yàn)”的解讀
        三、對(duì)形式主義的批判
        四、制定法的作用
        五、對(duì)待歷史的態(tài)度
        六、經(jīng)驗(yàn)論產(chǎn)生的社會(huì)背景
    總結(jié)
        一、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與經(jīng)驗(yàn)論
        二、對(duì)經(jīng)驗(yàn)論的哲學(xué)思考
        三、不足之處
        四、留給后人的遺產(chǎn)
第二章 預(yù)測(cè)論
    第一節(jié) 預(yù)測(cè)論的含義
        一、法律——預(yù)測(cè)
        二、壞人的視角
        三、權(quán)利義務(wù)
    第二節(jié) 預(yù)測(cè)論解析
        一、內(nèi)在觀點(diǎn)（Internal Point Of View）與外在觀點(diǎn)（External Point Of View）
        二、預(yù)測(cè)論在實(shí)踐中的作用
        三、壞人論與預(yù)測(cè)論的矛盾
    第三節(jié) 對(duì)預(yù)測(cè)論的評(píng)價(jià)
        一、對(duì)預(yù)測(cè)論的評(píng)價(jià)
        二、對(duì)壞人論的評(píng)價(jià)
    總結(jié)
第三章 道德懷疑論
    第一節(jié) 法律和道德的關(guān)系
        一、觀點(diǎn)的提出
        二、法律與道德的分離
        三、“壞人”和道德
        四、霍姆斯的矛盾之處
    第二節(jié) 提出道德懷疑論的原因分析
        一、生活是一場(chǎng)殘酷無(wú)情的生存斗爭(zhēng)
        二、戰(zhàn)爭(zhēng)中恐怖經(jīng)歷的心靈創(chuàng)傷
        三、實(shí)用主義哲學(xué)的影響
    第三節(jié) 對(duì)道德懷疑論的評(píng)價(jià)
        一、區(qū)分法律和道德的現(xiàn)實(shí)意義
        二、哲學(xué)家們對(duì)道德懷疑論的擔(dān)心
        三、道德懷疑論的哲學(xué)思考
    總結(jié)
第四章 《普通法》解讀
    第一節(jié) 法律責(zé)任
        一、什么是責(zé)任？
        二、責(zé)任的歷史淵源
    第二節(jié) 刑法思想
        一、刑事懲罰的起源
        二、犯罪心態(tài)論
        三、現(xiàn)代刑法的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)
    第三節(jié) 侵權(quán)行為法思想
        一、謹(jǐn)慎人（Prudent Man）的標(biāo)準(zhǔn)
        二、客觀責(zé)任理論（Objective Theory Of Liability）
    第四節(jié) 財(cái)產(chǎn)法和合同法思想
        一、財(cái)產(chǎn)法
        二、合同法
    總結(jié)
        一、實(shí)用主義法哲學(xué)的體現(xiàn)
        二、大膽的創(chuàng)新
        三、不足之處
        四、道德相對(duì)主義
第五章 契約自由和司法克制理論
    第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)自由和正當(dāng)法律程序條款
        一、洛克納訴紐約州案（Lochner V. New York, 198 U.S. 45, [1905]）
        二、洛克納案中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想
        三、社會(huì)背景——自由資本主義的發(fā)展
        四、洛克納案之后——保護(hù)勞工的立法相繼出臺(tái)
    第二節(jié) 勞工問(wèn)題
        一、童工案——哈默訴達(dá)根哈特案（Hammer V. Dagenhart , 247 u. s. 251-285 [1918]）
        二、霍姆斯和司法克制——阿德金斯訴兒童醫(yī)院案（Adkins V. Children’s    Hospital, 261 U. S. 525 [1923]）
        三、阿戴爾訴合眾國(guó)案(Adair v. United States, 208 U. S. 161，178 [1908]
        四、案件發(fā)生的歷史背景
    總結(jié)
第六章 對(duì)言論自由保護(hù)的理論
    第一節(jié) 相關(guān)案例介紹
        一、謝內(nèi)庫(kù)訴合眾國(guó)案（Schenck v. U.S.,249 U.S. 47 ,[1919]）
        二、艾布拉姆斯訴合眾國(guó)案（Abrams v. United States, 250 U.S. 616 [1919]）
        三、惠特尼訴加利福尼亞州案（Whitney v. California, 274 U.S. 357， [1927]）
    第二節(jié) “明顯且現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”原則分析
        一、歷史背景
        二、哲學(xué)基礎(chǔ)
        三、后人的評(píng)價(jià)
    總結(jié)
第七章 尾論
    第一節(jié) 西方人眼中的霍姆斯
        一、法律領(lǐng)域的實(shí)用主義者
        二、法律領(lǐng)域的革命者
        三、法律領(lǐng)域的自由主義者
        四、法律領(lǐng)域的機(jī)械論者
    第二節(jié) 東方人眼中的霍姆斯
        一、霍姆斯和施塔姆勒比較
        二、霍姆斯和莎士比亞比較
        三、兩個(gè)對(duì)立而又互補(bǔ)趨向
    結(jié)尾
附：霍姆斯生平簡(jiǎn)介
主要參考文獻(xiàn)
在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果
后記

【參考文獻(xiàn)】

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1 張芝梅;法律中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)——對(duì)霍姆斯的一個(gè)命題的解讀[J];福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);2004年01期

2 李炳爍;言論自由的限度理論[J];江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版);2005年05期

3 樸永剛,樸詠男;美國(guó)著名法官法律思想評(píng)述[J];行政與法;2003年11期

4 趙紅;美國(guó)的民族精神與實(shí)用主義哲學(xué)[J];榆林學(xué)院學(xué)報(bào);2005年02期

5 許章潤(rùn);法律之道即生存之道——霍姆斯《法律之道》問(wèn)世百年與中譯感言[J];環(huán)球法律評(píng)論;2003年01期

6 張穎瑋;霍姆斯刑法思想評(píng)析[J];中國(guó)刑事法雜志;2001年05期

7 吳飛;西方傳播法立法的基石——“思想市場(chǎng)”理論評(píng)析[J];中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào);2003年06期

本文編號(hào)：2854212