發(fā)布時間：2020-10-16 16:41

　　 法律移植是20世紀60年代以后開始受到西方學術(shù)界重視的一個話題。在中國,對法律移植進行系統(tǒng)廣泛的研究探討,則是80年代末以后的事情�，F(xiàn)今有關(guān)法律移植的討論已延續(xù)了二十余年,至今還遠沒有結(jié)束。這是因為法律移植理論始終與法律現(xiàn)代化、法律文化、法的資源取向、本土化、法律多元等諸多問題“糾纏”在一起,較為復雜。事實上,這些都只是在說明同一個問題,表述方式不同而已。本文采用的是較為形象的也為大多數(shù)學者所青睞的“本土化”的說法。 我國學者一般在論述法律移植問題時,往往按照以下的思路進行:開篇討論法律移植的概念,究竟源于植物學還是醫(yī)學,接著比較移植與借鑒、吸收等詞語的區(qū)別。然后引用孟德斯鳩或薩維尼的經(jīng)典論說引出法律移植反對論的話語立場。轉(zhuǎn)而回到國內(nèi),討論蘇力等學者的本土資源論。接著聯(lián)系實際,指出我國建立社會主義市場經(jīng)濟需要移植外國法,但是要注意本土化,注意移植的方式和效果,或者是分析影響移植成敗的幾點因素:植體、受體、供體。最后得出結(jié)論:謹慎而又穩(wěn)健的法律移植是可能成功的。從20世紀80年代末至今,有關(guān)法律移植的理論研究都是如此這般,缺乏創(chuàng)新,鮮有學者從我國法律移植的實踐出發(fā)對法律移植與本土化展開研究。 有鑒于此,本文試圖從我國兩次活生生的企業(yè)破產(chǎn)法移植的實踐出發(fā),以實證的方式演繹出法律移植中法的本土化這一不可或缺的環(huán)節(jié),并推導出本土化的實現(xiàn)路徑。全文從以下三個部分展開: 第一部分主要概述了我國兩次企業(yè)破產(chǎn)法移植的背景和移植內(nèi)容。在1986年企業(yè)破產(chǎn)法(試行)移植之際,我國剛剛開始社會主義經(jīng)濟體制改革,計劃經(jīng)濟仍占主導地位,因此在移植中借鑒吸收了許多東歐社會主義國家和大陸法系國家破產(chǎn)法的相關(guān)內(nèi)容。而在2006年第二次破產(chǎn)法移植之際,我國社會主義市場經(jīng)濟體制早已趨于成熟,立法水平也有很大提高,在移植中綜合參考了美國、德國、法國、日本、俄羅斯等諸多國家的破產(chǎn)立法。 第二部分以1986年企業(yè)破產(chǎn)法(試行)的移植評價為切入點,深入分析了當時第一次破產(chǎn)法移植后在中國本土出現(xiàn)的種種水土不服的問題:形同虛設,無法適用、未能發(fā)揮破產(chǎn)法的基本功能,增加了交易成本、存在大量法律漏洞導致我國逃廢債務行為泛濫等。而新企業(yè)破產(chǎn)法自2007年6月1日方開始實施,由于其實施時間較短,移植效果尚待社會實踐的檢驗,但從目前來看還未發(fā)現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)法(試行)中出現(xiàn)的種種水土不服的問題。通過兩次企業(yè)破產(chǎn)法移植的對比,分析得出了影響法律移植成敗的幾大因素:經(jīng)濟、政治、文化、法律內(nèi)部因素等,由這幾大因素的分析合乎邏輯地推導出法的本土化對法律移植的重大影響,即本文的第三部分。 第三部分首先簡要闡述了法律移植與法的本土化的概念,本土化對于法律移植的必要性,并舉例說明了本土化在法律移植實踐中的重要地位。就如何實現(xiàn)本土化問題,本文從法律移植的內(nèi)、外部環(huán)境兩個層面加以展開。從法律移植內(nèi)部環(huán)境出發(fā),應當在對移入法進行本土化改造的同時,改造與移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部環(huán)境而言,法律文化的配合至關(guān)重要。因此要做到:創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)法律本土資源、注重吸收正在形成的本土資源、營造實施環(huán)境等三個方面。
【學位單位】：西南政法大學
【學位級別】：碩士
【學位年份】：2009
【中圖分類】：D90
【文章目錄】：
內(nèi)容摘要
Abstract
引言
一、我國破產(chǎn)法的移植歷程
    (一) 1986年企業(yè)破產(chǎn)法(試行)的移植歷程
        1. 移植背景
        2. 移植內(nèi)容
    (二) 2006年企業(yè)破產(chǎn)法的移植歷程
        1. 立法背景
        2. 移植內(nèi)容
二、舊破產(chǎn)法移植評價及移植成敗原因探析
    (一) 1986年企業(yè)破產(chǎn)法(試行)的移植評價
        1. 形同虛設，懸而無用，無法廣泛適用于破產(chǎn)案件的審理
        2. 未能充分發(fā)揮其減少交易成本的基本功能
        3. 存在大量法律漏洞導致我國逃廢債務行為泛濫
    (二) 破產(chǎn)法移植成敗的原因探析
        1. 經(jīng)濟因素
        2. 政治因素
        3. 文化因素
        4. 法律內(nèi)部因素
三、法律移植與法的本土化
    (一) 法律移植與法的本土化概述
        1. 法律移植與法的本土化的概念
        2. 法的本土化的必要性和重要性
    (二) 法的本土化的實現(xiàn)途徑
        1. 對法律移植的內(nèi)部環(huán)境進行改造
        2. 對法律移植的外部環(huán)境進行改造
結(jié)語
致謝
參考文獻

【參考文獻】

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本文編號：2843506