引  言 

（一）研究的目的與意義 
隨著我國經濟的快速發(fā)展，各種涉外民商事關系也逐漸復雜，2010 年我國《法律適用法》的頒布可謂恰逢其時。這一單行法不僅被譽為我國國際私法上的“里程碑”，也是凝聚了各方努力的結果，其中的規(guī)定不乏新穎創(chuàng)新之處。其中《法律適用法》對強制性規(guī)范的首次規(guī)定就是其亮點之一。 國際私法中強制性規(guī)范這一理論并不是國際私法中的新理論，我國國際私法學界在早期對這一理論的研究也有所涉及，只是當時我國還未在立法中對這一制度進行確立，實踐中也沒有關于這一制度的適用。自《法律適用法》頒布以來，這一制度在我國國際私法中的確立不僅使我國的法律適用體系更加完善，同時也解決了一些涉外民事關系中法律適用的難題。然而由于《法律適用法》第 4 條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在我國司法實踐中時常出現適用不當的情形，雖然 2013 年施行的《解釋（一）》通過不完全列舉附兜底條款的方式對強制性規(guī)范進行了較為詳細的補充和完善，但我國國際私法中強制性規(guī)范的適用制度與其它國家相比還是存在不系統(tǒng)不全面的問題。因此,對于國際私法中強制性規(guī)范進行較為深入的研究并將這一制度的適用在我國國際私法的立法中進行明確和完善也顯得尤為重要。這不僅有利于我國涉外民事關系的健康發(fā)展，還能為我國的重大利益以及公民權益提供更好的保護。
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（二）文獻綜述 

1．國內研究現狀 
從國內層面來看，我國大陸地區(qū)國際私法學界中對強制性規(guī)范的理論探討起源于二十世紀八九十年代。并且國際私法中的強制性規(guī)范這一概念也存在著多種的稱謂，其中包括干涉原則、國際強制性規(guī)范、直接適用的法、警察法等。一般認為，我國國際私法最先引入強制性規(guī)范的是李浩培在 1984 年版《中國大百科全書·法學卷》中所使用的“警察法”這一詞條。我國學者早期使用較多的表述是“直接適用的法”，部分學者使用“干涉規(guī)則”（Eingriffsnormen），又可譯為“干預規(guī)范”，還有些學者使用的是“強制性規(guī)范”。 從目前筆者所能收集到的資料中，我國大陸地區(qū)還沒有關于國際私法中強制規(guī)范的專著。只有在其他一些國際私法的專著以及有關外國國際私法研究的專著中有所提及。比如在韓德培主編的《國際私法問題專論》中就認為“干涉原則”在各國立法中的確立就是近代國際私法在法律適用上明確性和靈活性相結合的一種表現，而且這一原則還體現出了“當今社會對公利益的關注已經滲透到了法律選擇中來”。①肖永平在《法理學視野下的沖突法》一書中認為強制性規(guī)范是當事人意思自治在合同領域中的一種限制方式，并與公共政策、善意選擇并列為傳統(tǒng)規(guī)則中的限制方式。②此外，他還在其著作中結合了《羅馬公約》對強制性規(guī)范的相關規(guī)定對這一制度進行了較為詳細的分析。杜濤在《國際私法的現代化進程—中外國際私法改革比較研究》中通過對一些國家國際私法的改革進行比較，并結合我國國際私法的改革問題提出我國《民法典》應當對強制性規(guī)范的適用問題做單獨規(guī)定，，從而避免與法律規(guī)避的混淆。③宋曉在《當代國際私法的實體取向》中對“直接適用規(guī)則”進行了較為詳細的討論，他認為直接適用的法與強制性規(guī)范的區(qū)別就是廣義上的強制性規(guī)范與狹義上的強制性規(guī)范的區(qū)別，直接適用的法就是狹義上的強制性規(guī)范，即國際強制性規(guī)范。④《法律適用法》施行后，黃進、姜茹嬌主編的《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》中認為可以將強制性規(guī)范籠統(tǒng)的稱為“直接適用的法”，并將強制性規(guī)則與直接適用的法、公共秩序、單邊沖突規(guī)范、法律規(guī)避這四個概念進行了比較。還有凡啟兵在《<羅馬條例 I>研究》中針對《羅馬公約》和《羅馬條例 I》對強制性規(guī)范的相關規(guī)定進行了分析和研究，并提出了我國國際私法中強制性規(guī)范的完善建議。 
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一、國際私法中強制性規(guī)范的理論分析 

（一）國際私法中強制性規(guī)范的概念
國際私法作為調整含有涉外因素的民商事關系的法律部門，有些學者認為它的目的是在于對不同法律體系的限定。①在涉外民商事關系中，一種特定的法律關系往往會需要不止一種法律去解決，幾個世紀以來各種沖突法規(guī)則也力圖去解答究竟應適用何種法律來處理這種關系。無論是從單邊主義者還是多邊主義者的立場來看，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范認為只有準據法能適用于這種關系的處理，而不用去考慮除這種法律適用體系外的其它法律規(guī)則。然而強制性規(guī)范理論卻構成了這種原則所允許的一種重要例外，在特定情況下，有一些法律的適用可以不去考慮準據法。 雖然這種新方法只是在近代才發(fā)展為一種成熟的法律理論，但它的萌芽最早可追溯到 19 世紀中期弗里德里�！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）具有開創(chuàng)性的著作《現代羅馬法體系》，其中第八卷主要論述了沖突法問題。這位著名的國際私法學家的重要貢獻在于普及了多邊主義的方法并確立了各種的沖突法理論，令人意外的是他在其著作中指出多邊主義的方法并不會受到現存規(guī)則的影響。同時他還倡導對于外國的法律可以保持一種更為普遍自由的態(tài)度，如果某種特定的關系與其相關，可以鼓勵適用外國的法律，他還考慮到了所謂的“絕對性強制性規(guī)范”（strictly positive mandatory rules），由于這種強制性規(guī)范涉及國家重要政策，因此任何情況下都不能被外國法所替代。②這里需要指出的是，根據當時對其的理解，薩維尼所慣常使用的“絕對強制性法律”（strictly positive laws）其中包括強制性規(guī)范以及公共秩序的例外。然而，在薩維尼看來，這些單邊主義的異�，F象必定會隨著人類社會交往的日益自由化而消失。
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（二）國際私法中的強制性規(guī)范與相關規(guī)范制度的辨析 
強制性規(guī)范與公共秩序制度、法律規(guī)避制度以及直接適用的法雖然形態(tài)各異，但都是國際私法中排除外國法適用的制度，其目的都在于維護法院地國的根本利益。因此，為了更好地理解國際私法中強制性規(guī)范的含義和功能，以便在跨國民商事關系的調整中能夠更好地發(fā)揮其作用，從而避免不合理適用的情況，將這一概念與其他相關概念進行區(qū)分也十分必要。各國國際私法中幾乎全都對公共秩序作出了制度或條款上的規(guī)定，但對其卻有著不同的稱謂。我國國際私法學者多稱其為“公共秩序的保留”（reservation of public policy），大陸法中稱為“公共秩序”（法語為 ordre public）、“保留條款”或“排除條款”，英美法中常稱為公共政策（public policy）。②盡管稱謂有所不同，但公共秩序作為沖突法上一項重要的原則，其在國際私法中的大概內容是指在審理涉外民商事案件時，一國法院根據沖突規(guī)范本應適用某一外國法作為準據法時，因該外國法的適用將會對法院地國的國家及社會重大利益、基本政策、法律基本原則以及基本道德觀念相抵觸，從而對該外國法進行排除和拒絕適用的制度。③ 
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三、強制性規(guī)范在我國國際私法中的規(guī)定及適用 ........ 37 
（一）強制性規(guī)范在我國國際私法中的規(guī)定及適用狀況 ....... 37 
1．《法律適用法》第 4 條 ....... 37 
2．《解釋（一）》第 10 條 ....... 39 
3．國際私法中強制性規(guī)范在我國的適用類型 ......... 40 
4．國際私法中強制性規(guī)范在我國的適用方式 ......... 41 
5．國際私法中強制性規(guī)范在我國的適用實踐 ......... 42 
（二）我國國際私法中強制性規(guī)范之規(guī)定的不足 .......... 46
1．強制性規(guī)范分類不明確 ..... 47 
2．未作出外國強制性規(guī)范適用的規(guī)定 ............ 47 
3．缺少保護性強制規(guī)范的規(guī)定 ...... 48 
（三）國際私法中強制性規(guī)范之規(guī)定的完善建議 .......... 49 
1．對強制性規(guī)范進行明確的界定 ........... 49 
2．對外國強制性規(guī)范的規(guī)定進行審慎的考慮 ......... 50 
3．確立保護性強制性規(guī)范的優(yōu)先效力 ............ 51 

三、強制性規(guī)范在我國國際私法中的規(guī)定及適用 

（一）強制性規(guī)范在我國國際私法中的規(guī)定及適用狀況
隨著我國經濟的快速發(fā)展，國際間的商事往來及合作越來越頻繁，營造一個良好的法制環(huán)境來保證這些活動的有序進行也顯得十分重要。因此，制定涉外民事關系法律適用法不僅是保護涉外關系中當事人合法權益的需要，也是促進涉外民事關系正常發(fā)展的需要。①2010 年我國《法律適用法》的頒布成為了我國國際私法發(fā)展中的歷史性大事件。從此中國特色社會主義法律體系因為該法的頒布和施行而變得更加健全，這也是我國第一部有關處理涉外民事關系的單行法，可以說《法律適用法》的頒布是我國涉外立法史中的一個里程碑。②這一法律的頒布和施行不僅意味著我國國際私法發(fā)展的日臻完善，同時也為我國的涉外民商事交往提供了法制上的保障。2012 年 12 月 10 日，最高院又通過了《解釋（一）》，為《法律適用法》在實踐中的正確執(zhí)行以及統(tǒng)一裁判思路提供了指導。③ 在借鑒國外先進經驗和當代國際私法先進理論的基礎上，并結合我國的國情，《法律適用法》中對最密切聯(lián)系原則、當事人意思自治、強制性規(guī)范的適用、公共秩序的保留以及外國法的查明這些重要的國際私法原則和制度都作出了規(guī)定，并在后來的《解釋（一）》中也加入了法律規(guī)避制度的規(guī)定。其中，《法律適用法》第 4 條對強制性規(guī)范適用的規(guī)定，是在我國立法上首次對強制性規(guī)范進行了肯定。在后來的《解釋（一）》第10 條中又對何為強制性規(guī)范進行了規(guī)定，這兩條對強制性規(guī)范的規(guī)定也是對我國國際私法結構的進一步完善。
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結  語 

國際私法中的強制性規(guī)范是出于對一國社會、政治和經濟等方面重要公共利益的保護，而可以不經沖突規(guī)范的指引直接進行適用的法律規(guī)則。這一理論是福利國家對經濟進行干涉而產生的結果，從其最初的理論萌芽到在立法中的確立，期間歷經了將近一個多世紀的時間。在國際經濟的飛速發(fā)展的今天，國家間的往來日益頻繁，各個國家在積極參與國際間合作與發(fā)展的同時，也更加注重對一國重大公共利益的保護，因此強制性規(guī)范的適用制度也逐漸從公共秩序和法律規(guī)避制度中脫離，成為了一項獨立的法律適用制度。這也在一定程度上防止了法官對公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度的濫用。此外，對于強制性規(guī)范的適用，一定要注意的是將國內意義上的強制性規(guī)范與國際意義上的強制性規(guī)范進行區(qū)分。本文所討論的國際私法中的強制性規(guī)范即為國際意義上的強制性規(guī)范。 從國內立法方面來看，各國國際私法中對強制性規(guī)范進行規(guī)定也成為了一種立法趨勢。我國 2010 年頒布的《法律適用法》也緊跟國際趨勢對這一制度進行了確立，使得我國國際私法中的法律適用體系更加健全。根據國際條約的相關規(guī)定以及各國的國內立法，國際私法中強制性規(guī)范的適用類型主要包括了法院地國強制性規(guī)范的適用和外國強制性規(guī)范的適用，其適用方式也大致可分為直接適用的方式和間接適用的方式兩種。根據我國《法律適用法》第 4 條和《解釋（一）》第 10 條的規(guī)定，我國主要規(guī)定的是法院地國強制性規(guī)范的適用，在適用方式上也由過去的間接適用方式轉變?yōu)橹苯舆m用方式。值得注意的是，這里并不排除以后我國法律規(guī)定中會出現對外國強制性規(guī)范進行間接適用的情況。但總體而言，我國《法律適用法》第 4 條和《解釋（一）》第 10 條的規(guī)定都彰顯了我國國際私法的進步。 
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參考文獻(略)