第一章 法律不確定性（或確定性）論題

第一節(jié) 法律不確定性和確定性概念淺探
關(guān)于不確定性和確定性的概念，至今沒有統(tǒng)一的意見，諸學(xué)科對確定性和不確定性在有不同的定義。在人類知識(shí)的發(fā)展歷程中，確定性和不確定性之間的關(guān)系，就如同沙灘與貝殼的關(guān)系一樣，，二者不斷變化，相互承載。人類社會(huì)發(fā)展伊始，生產(chǎn)力水平十分低下，人類對社會(huì)和自然的認(rèn)識(shí)處于一種蒙昧狀態(tài)，此時(shí)人類的知識(shí)結(jié)構(gòu)中，關(guān)于不確定性的認(rèn)識(shí)占據(jù)絕大多數(shù)，不確定性就如沙灘一樣廣袤，而關(guān)于確定性的知識(shí)就如貝殼一樣珍稀。隨著人類文明的不斷進(jìn)步和生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，人類的認(rèn)知體系越來越成熟，此時(shí)關(guān)于確定性知識(shí)開始占據(jù)主導(dǎo)，從此我們開始了追尋知識(shí)結(jié)構(gòu)中像貝殼一般的“不確定性”之路。在哲學(xué)上，確定性是指一種毫無誤差的知識(shí)狀態(tài)和沒有疑惑的精神狀態(tài)，而不確定性則是事物否定之否定的一種狀態(tài)。2簡言之，哲學(xué)家們認(rèn)為，所謂確定性，是事物發(fā)展的完美沒有疑惑的狀態(tài)，而不確定性是事物發(fā)展的狀態(tài)，也就是量變的過程。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，不確定性是與經(jīng)濟(jì)管理的風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的一個(gè)概念，不確定性是指主體對于未來經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的收益與損失的變化過程和分布狀態(tài)的不可完全預(yù)測。而確定性是指經(jīng)濟(jì)主體能夠確知未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的收益和損失的分布狀態(tài)。3在量子力學(xué)中，不確定性則是指在不同時(shí)間和環(huán)境條件下，對量子間力學(xué)的測定是不確定的，也就是不同的，我們不能通過測量得出量子間的力學(xué)關(guān)系。1而確定性是指在一定量子狀態(tài)下（時(shí)間和空間相同），這個(gè)測量值是確定的。而且，在宏觀世界中，這個(gè)觀測值也是確定的，只是因?yàn)橛^測的層級(jí)不同，測量值才發(fā)生了本質(zhì)的變化。在信息論中，確定性和不確定表征是隨機(jī)變量在多大程度上遵循已知的定律，通常記作 H(X)，其中 X 表示隨機(jī)變量，H 表示事件變化的因果關(guān)系（其實(shí)非常類似數(shù)學(xué)上的函數(shù)表達(dá)式 F(x)），在 X 的隨機(jī)變化中，當(dāng) H(X)=0 時(shí)，此時(shí)事件處于確定狀態(tài)，當(dāng)當(dāng) H(X)=1時(shí)，X 處于極度不確定狀態(tài)。
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第二節(jié) 法律不確定性和確定性理論的產(chǎn)生與發(fā)展
我們相信，從法律來到人間，法律的確定性和不確定性矛盾就凝固在法律的生命中，在幾千年的發(fā)展歷程中，從來都沒有中斷過，這也是每一個(gè)法學(xué)家和法律工作者必須要回答的問題，就像哲學(xué)的上的唯物主義和唯心主義一樣，我們總要擇一木而棲，這是法律人展開后續(xù)觀點(diǎn)和論證的基礎(chǔ)。根據(jù)馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律是伴隨國家而產(chǎn)生的，原始社會(huì)不存在法律。法律就是國家按照統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和。1然而，我們認(rèn)為研究法律不確定性形態(tài)的發(fā)展歷程需要從原始的氏族習(xí)慣開始。美國法學(xué)家 E.A 霍貝爾（E.Adamson Hoebel，1906 年—1993 年）認(rèn)為，原始社會(huì)中也存在類似法律的風(fēng)俗和習(xí)慣，這些風(fēng)俗和習(xí)慣漸漸發(fā)展為原始社會(huì)的公共倫理和道德，具備基礎(chǔ)的約束力。通過研究，他認(rèn)為這些具備基礎(chǔ)約束力的風(fēng)俗和習(xí)慣，不足以遏制人們對物質(zhì)和利益的狂熱追求，因此也出現(xiàn)了一些強(qiáng)制性的手段，例如巫術(shù)、詛咒、自殺等等一系列方式，從而保證這些公共風(fēng)俗和習(xí)慣的順利實(shí)現(xiàn)�；糌悹枌Ψ�律的定義提出了新的理解，認(rèn)為法律依托的是有力的統(tǒng)治力量，這個(gè)力量并不一定來自國家。2原始社會(huì)的此類公共倫理和道德具備“準(zhǔn)法律”的特征，這部分“準(zhǔn)法律”的制定大多由人們口口相傳，世代約定而成，而司法者多數(shù)由部落的酋長或者祭祀擔(dān)任，部落成員行為和行為后果之間依據(jù)這些風(fēng)俗和習(xí)慣來判定，結(jié)果往往出現(xiàn)巨大的不確定性，行為和結(jié)果不具備穩(wěn)定的因果關(guān)系，此時(shí)法律不確定性是主要方面，我們認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是法律不確定性的最早表現(xiàn)形態(tài)。古希臘和古羅馬時(shí)期，亞里士多德提出了法律的確定性命題，作為歷史上偉大的思想家之一，他的觀點(diǎn)直到今天依然啟迪著我們的思維。亞里士多德認(rèn)為，法律作為社會(huì)生活中的至高權(quán)威，應(yīng)當(dāng)被人們普遍的認(rèn)可和遵從，法律的理性精神城邦的發(fā)展并促使其走向強(qiáng)大。在社會(huì)生活中，法律能夠排除人們的非理性因素干擾，從而實(shí)現(xiàn)“良法”的正義，他認(rèn)為，將法治托付于一個(gè)人的智慧是不可靠的，法律是眾多智慧的集中，具備普遍的理性和確定性，而這些理性和確定性可以修正人的本性的惡的因素，從而實(shí)現(xiàn)善良與正義。3亞里士多德之后的古羅馬法，深受這種法律理性論和確定性輪的影響，同時(shí)，古羅馬法作為奴隸制社會(huì)法律制度發(fā)展的頂峰，其法律體系的建構(gòu)和法律思想，尤其是私有制度，對后世乃至當(dāng)今社會(huì)的法治發(fā)展產(chǎn)生的影響之大不言而喻。羅馬法所建立的完備的法律體系，依托其強(qiáng)大的國家實(shí)力、廣袤的土地以及眾多的人口，使法治的建設(shè)和發(fā)展速度大大加快，也在更加廣泛的層面上彰顯法律的確定性和穩(wěn)定性，使人們多法律的確定性愈加尊重和崇拜。
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第二章 立法中的不確定性因素分析及其控制

第一節(jié) 立法中的不確定性因素分析
依照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律是階級(jí)統(tǒng)治的工具，那么，立法的過程也必定是利益博弈的過程，此時(shí)法律的創(chuàng)生就會(huì)受到立法機(jī)構(gòu)、政府、社會(huì)團(tuán)體、利益集團(tuán)等等諸多群體的角力，法律的創(chuàng)設(shè)也就不是，或者說法律的創(chuàng)設(shè)從來就不是理想化的理論模型推導(dǎo)，而是要受到諸多不確定性動(dòng)因的影響，這也是造成法律整體不確定性的重要因素，而這些因素的核心就在于利益博弈，因此，我們將其作為一個(gè)單獨(dú)的部分進(jìn)行討論。政治是經(jīng)濟(jì)在人類社會(huì)的體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了上層建筑，法律與法律意識(shí)也是上層建筑的一環(huán)，所以法律的產(chǎn)生和運(yùn)行必然要受到經(jīng)濟(jì)利益的影響。趨利避害是生命體的本性，人類自然也不能例外，因此，各個(gè)社會(huì)群體更加重視其利益在法律中的體現(xiàn)。隨著現(xiàn)代法治建設(shè)的進(jìn)程加快，關(guān)于立法聽證的討論和建設(shè)逐漸興起，中國社會(huì)公眾和群體展示出對立法越來越高的熱情，正是利益博弈在法律體現(xiàn)的有力佐證。在利益博弈過程中，國家、政府、社會(huì)、企業(yè)，都起著重要作用。以中國為例，在《物權(quán)法》的制定過程中，意識(shí)形態(tài)和法治模型的爭論就顯得尤其激烈，而這背后正是國家、學(xué)者和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益共同體乃至于公民的角力，社會(huì)主義制度和理念是否會(huì)收到?jīng)_擊，維護(hù)無產(chǎn)階級(jí)勝利果實(shí)的國家憲法是否會(huì)收到挑戰(zhàn)，財(cái)產(chǎn)私權(quán)能否得到有力和平等的保護(hù)，如何將市場要素與社會(huì)主義制度相互結(jié)合，無疑都是《物權(quán)法》制定過程中的重大問題。1行政法一系列法律的出臺(tái)更是難上加難，其實(shí)中國行政法專家和學(xué)者完成中國行政法的草稿已經(jīng)有十?dāng)?shù)年之久，而行政法在人大遲遲未能通過的原因，不得不引起我們深思。不難聯(lián)想到，一方面，政府不愿意放權(quán)，在博弈中過程中向立法機(jī)構(gòu)施加壓力，另一方面，國家、社會(huì)和公民，期望對行政權(quán)的合理限制，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，所以說最終的行政法出臺(tái)，已經(jīng)與最初的理論推導(dǎo)，相去甚遠(yuǎn)。雖然如此，我們卻不能認(rèn)為最終的行政法不符合中國的國家利益，一方面，應(yīng)對社會(huì)轉(zhuǎn)型期復(fù)雜的國內(nèi)形勢和國際環(huán)境，需要中國強(qiáng)大的國家能力；另一方面，行政法的從無到有，也是中國法治的偉大進(jìn)步，一切以時(shí)間和條件為轉(zhuǎn)移。立足中國現(xiàn)有的民族傳統(tǒng)和國家國情，穩(wěn)重向好，緩緩?fù)七M(jìn)法治改革，也許是中國法治改革之路最好的選擇。政治就是妥協(xié)的藝術(shù)，只是這種妥協(xié)本身可能和法治的理想無關(guān)，但是，我們認(rèn)為，法律永遠(yuǎn)離不開政治，以前是，將來也是。這種利益的博弈，帶給法律的不確定性是巨大的，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域影響較大的，例如《反壟斷法》、《破產(chǎn)法》等，無一不帶著這種強(qiáng)烈的利益博弈色彩，我們無意于對這些博弈進(jìn)行價(jià)值評價(jià)，只是其對法律確定性的影響是不言而喻的。
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第二節(jié) 立法中的不確定性因素控制
立法中帶來的不確定性問題，需要在立法中解決。立法中不確定因素的產(chǎn)生在于社會(huì)各階層和群體的利益角力，那么我們需要坦然面對這些利益沖突并且尋求解決之道，把利益博弈納入可分析可控制的范疇之內(nèi)，非但不會(huì)加大法律的不確定性，反而有利于實(shí)現(xiàn)立法中諸多因素的可預(yù)測性和可控制性。第一、立法博弈的公開與透明。美國反腐敗的法律就叫“陽光下的政府法”，孟德斯鳩說過，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。2首先，我們認(rèn)為，把權(quán)力放在陽光下，就能減少腐敗和暗箱操作，在立法博弈的過程中也是這樣，我們把整個(gè)過程都公開化，透明化，把各方的利益和訴求都放在陽光下，大家理直氣壯的討論和辯駁，反而有利于法治的確定性建設(shè)。其次，設(shè)立中立第三方制度。立法博弈放在公開透明化之后，我們就需要有效的立法機(jī)制來保證確定性立法的實(shí)現(xiàn)，調(diào)和各方矛盾，這時(shí)，在訴求的充分表達(dá)和論證之后，涉及利益的群體和階層應(yīng)當(dāng)回避，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)選取不涉及利益的共同體作為立法最終決策的主力。最后，加大立法成本與效益核算。我們前文已經(jīng)提到，經(jīng)濟(jì)因素是人類社會(huì)發(fā)展的首要決定性因素，法治也不例外。那么，經(jīng)濟(jì)分析，應(yīng)當(dāng)是立法博弈分析的重頭戲。我們都知道，只有當(dāng)新制度的創(chuàng)設(shè)所產(chǎn)生的收益大于創(chuàng)設(shè)這種制度所需要的成本時(shí)，新制度的變遷才會(huì)產(chǎn)生，這條原理應(yīng)用于法治建設(shè)也同樣有效。第二，尊重市場規(guī)律，協(xié)調(diào)市場主體利益�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，人與人的自由連接，自由的市場經(jīng)濟(jì)，能夠最大程度上激發(fā)社會(huì)財(cái)富因素的效能，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而發(fā)展是解決一切問題的根本之道。中國自古就有“倉廩實(shí)而知禮節(jié)”，1正是這一經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的寫照。美國第 12291 號(hào)總統(tǒng)行政令就要求，每年超過 1 億美元的行政法規(guī)立法法案，必須進(jìn)行成本效益核算，效益低于成本的法案不得制定，德國、日本等國家也有類似的規(guī)定。2中國尚且處于社會(huì)主義初級(jí)階段，需要借助市場經(jīng)濟(jì)的手段來發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，這一現(xiàn)狀在未來相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)不會(huì)發(fā)生改變。這也就表明，我們要尊重市場主體的利益訴求，協(xié)調(diào)市場矛盾，維持市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)重向好發(fā)展。一方面，我們要尊重市場規(guī)律，形成完整的立法配套體系和措施，注重市場調(diào)查，加強(qiáng)立法討論機(jī)制和立法審查機(jī)制的左右，避免“惡法”的產(chǎn)生。另一方面，我們簡政放權(quán)，把市場能解決的問題放給市場，激發(fā)民間智慧和市場的活力，這就會(huì)在另外一個(gè)維度上增加立法因素的確定性。
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第三章 司法中的不確定性因素及其控制.......24
第一節(jié) 司法中的不確定性因素分析......26
一、司法主體價(jià)值選擇和個(gè)人偏見........26
二、司法客體（自然事實(shí)）的模糊影像......... 28
第二節(jié) 司法中的不確定性因素控制......30
一、法律職業(yè)同質(zhì)化............. 30
二、法律真相的證成............. 31
第四章 中國法治的平衡性選擇....34
第一節(jié) 中國和西方傳統(tǒng)法律理念..........34
第二節(jié) 中國現(xiàn)代法治的平衡路徑..........38

第四章 中國法治的平衡性選擇

第一節(jié) 中國與西方傳統(tǒng)法律理念
西方法治精神的核心源自古希臘，源自于古希臘的崇尚理性、邏輯和辯證的精神，也因此從一開始就注定了西方法治精神和發(fā)展路徑的確定性基因。對此，羅素的評價(jià)是，荷馬史詩中所展現(xiàn)出的宗教情感，核心不是對神的崇拜，而是對一種連宇宙和上帝都要服從的絕對理性的敬畏，而這種理性，無疑就是確定性的法治精神。1懷特海指出，希臘的悲劇人物和事件總是遵循一種天命或者注定的規(guī)律，這種規(guī)律就像物理定律一樣確定而且可靠，這就是古希臘人對確定性的信仰，而這種信仰，形成早期的自然法精神。隨后的蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德等對人的本質(zhì)、社會(huì)的本質(zhì)，國家和法律的本質(zhì)進(jìn)行了更加廣闊的思考，尤其是亞里士多德邏輯學(xué)的創(chuàng)立，更加發(fā)揚(yáng)了西方哲學(xué)和法治精神中的理性和確定性追求的價(jià)值觀。亞里士多德指出，人民對幸福的追求以及法治的確定性意義，那就是公共意志形成的統(tǒng)一的行為規(guī)范，是公民追求個(gè)人幸福的保障，他這把法治的確定性精神和公民個(gè)體緊密結(jié)合了起來。而在后來的文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)中，這種法治理性和確定性精神更是被發(fā)揚(yáng)到極致，啟蒙思想家將法治確定性精神和人文精神磨成鋒利的長矛，刺穿了歐洲世紀(jì)宗教的黑暗統(tǒng)治，他們向神權(quán)宣戰(zhàn)，由此，法治的確定性精神開始由自然萬物的“上帝之法”向人本精神為核心的人類理性轉(zhuǎn)變，啟蒙運(yùn)動(dòng)法學(xué)家們認(rèn)為人的理性是世界的尺度，人所創(chuàng)造的法律應(yīng)該具有偉大的，確定性的普世價(jià)值，人類理性是完美的，人類的法律理所應(yīng)當(dāng)是確定和完美的，這種完美，凌駕于宗教神性之上。
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結(jié) 語

法律中的確定性和不確定性是一對重要的矛盾，統(tǒng)一于法律共同體之中，共同推動(dòng)法律本身和法治建設(shè)不斷向前發(fā)展。我們需要看到的是，在法律中，確定性因素是主要矛盾，而不確定因素是次要矛盾，法律的確定性是矛盾的主要方面，不確定性是矛盾的次要方面。雖然，法律的確定性達(dá)不到數(shù)學(xué)和物理學(xué)上的絕對確定，但是，對于人類社會(huì)的發(fā)展和國家實(shí)際國情而言，能達(dá)到德沃金所說的“統(tǒng)一且有效”的程度，這也正是我們不斷進(jìn)行法律研究的前提條件。我們反對將法律的不確定性無限擴(kuò)大的極端主義觀點(diǎn)，更加反對以此為依據(jù)的無政府主義和絕對自由主義。按照馬克思主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，終有一天，人類社會(huì)的生產(chǎn)力達(dá)到高度繁榮的水平，經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，人的道德發(fā)展到前所未有的高度，在此基礎(chǔ)上，人可以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)和精神的絕對自由，國家、法律、政府都不再需要。但是，那一天，并不是今天，當(dāng)今國際社會(huì)和國內(nèi)社會(huì)都處于風(fēng)云變幻的階段，我們要維護(hù)國家的安全和統(tǒng)一，我們要發(fā)展，要擺脫貧困，法律依舊是不二的選擇。這種實(shí)際國情現(xiàn)在存在，并且將長期存在，脫離了人類社會(huì)和中國的發(fā)展現(xiàn)狀談法治是不負(fù)責(zé)任的，最后受損的只能是中華民族的利益。社會(huì)中存在一種有效規(guī)范性的規(guī)則，并且它們能夠被社會(huì)廣泛認(rèn)同且有效時(shí)，才能稱之為確定性規(guī)范，這種規(guī)范絕不僅僅限于成文法律或者社會(huì)習(xí)慣，以這種標(biāo)準(zhǔn)，法律確定性存在與否，似乎并不重要但是，法律的不確定性因素仍然需要引起我們的重視。第一，法律的確定性和不確定性統(tǒng)一于法律共同體之中，那么雙方都要限制在合理的范圍內(nèi)，才不至于引起法律系統(tǒng)的畸形和變異。第二，法律的不確定性因素有積極影響也有消極影響，我們需要加以研究，拓展積極影響，限制消極影響。第三，研究法律不確定性問題是為了服務(wù)于社會(huì)主義現(xiàn)代化法治建設(shè)，但是提出問題并不代表能立刻解決問題，社會(huì)主義法治本來就是一個(gè)新的命題，需要我們?nèi)ゲ粩嗵剿骱统鋵?shí)，路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。
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參考文獻(xiàn)(略)