[論文摘要]2010 年10月28日我國通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《適用法》），作為我國第一部較為完善和系統(tǒng)的國際私法法規(guī)，它廣泛吸收了當(dāng)代國際私法先進(jìn)理論，成功借鑒了當(dāng)今世界各國立法經(jīng)驗(yàn)并充分總結(jié)了我國的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該法關(guān)于侵權(quán)法律適用的規(guī)定與《民法通則》相比，有很大的變動(dòng)。文章以新頒布的《適用法》第44條關(guān)于侵權(quán)行為適用規(guī)則為視角，以“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案為例證，進(jìn)行了理論的闡述和實(shí)踐的總結(jié)，并提出了自己的評(píng)價(jià)意見，以期對(duì)我國未來的司法實(shí)踐有所裨益。

　　[論文關(guān)鍵詞]涉外侵權(quán)關(guān)系 意思自治原則 法律沖突

　　一、我國關(guān)于涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定

　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)規(guī)定
　　在《適用法》出臺(tái)之前，我國涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定主要分布在《民法通則》以及其它相關(guān)的特別法中，并沒有一部統(tǒng)一的國際私法法典。我國《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地的法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，如果兩者規(guī)定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規(guī)定中可以看出，我國解決涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的基本規(guī)原則有三種：侵權(quán)行為地法原則，當(dāng)事人共同國籍國原則和共同住所地法原則。
　　（二）《適用法》對(duì)于一般侵權(quán)的新規(guī)定
　　在國際私法領(lǐng)域，侵權(quán)法是一個(gè)不受重視的領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際交通運(yùn)輸?shù)娜找姘l(fā)達(dá)，國際交通事故也越來越頻繁的發(fā)生，國際性的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多，侵權(quán)法逐漸成為國際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對(duì)涉外侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則作了新的規(guī)定，《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但是當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”從上述立法可以看出，為了最大限度地維護(hù)內(nèi)國當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)涉外侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法兩個(gè)原則是非常合理的。該法第44條明確規(guī)定，關(guān)于侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，我國仍以侵權(quán)行為地法為基本原則，吸收了侵權(quán)行為自體法的相關(guān)了理論。同時(shí)增加了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，以立法的形式承認(rèn)了侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治。

　　二、對(duì)《適用法》第44條的解析

　　《適用法》在認(rèn)真總結(jié)中國國際私法立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采用了集中編纂的方法將分散規(guī)定在《民法通則》，其他單行法規(guī)以及司法解釋中的法律適用規(guī)范進(jìn)行了系統(tǒng)的總結(jié)和科學(xué)的分類與排列。與《民法通則》僅用一個(gè)條文規(guī)定涉外侵權(quán)損害賠償?shù)姆蛇m用相比，《適用法》在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上都表現(xiàn)出顯著進(jìn)步，使涉外侵權(quán)行為的法律適用更具系統(tǒng)性、明確性和實(shí)用性。對(duì)比之前的立法及國際上的最新發(fā)展，我們可以看出新的立法規(guī)定的特點(diǎn)。
　�。ㄒ唬┎捎昧硕鄠�(gè)連接點(diǎn)并且規(guī)定了各自適用的順序
　　由于單純的采取侵權(quán)行為地法律不足以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，多數(shù)國家采取了有條件的選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法的規(guī)則。但是采用多個(gè)連接點(diǎn)容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對(duì)各個(gè)連接點(diǎn)的使用順序進(jìn)行排列。從《民法通則》第146條的規(guī)定可以看出其對(duì)于侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法這兩個(gè)連接點(diǎn)的關(guān)系是持并列態(tài)度的。法官在對(duì)于當(dāng)事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權(quán)利，這有失法律適用規(guī)范的確定性。正如有的學(xué)者指出的那樣：在涉外侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為實(shí)施地、損害結(jié)果發(fā)生地、當(dāng)事人的共同本國法和當(dāng)事人的共同住所地法恰巧同時(shí)具備且位于不同國家時(shí)，那么這些國家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內(nèi)，法律的確定性蕩然無存。《適用法》第44條的規(guī)定排除了法官在當(dāng)事人共同屬人法和侵權(quán)行為地法之間自由裁量的權(quán)利，明確規(guī)定了三種連接點(diǎn)的適用順序，，即當(dāng)事人有協(xié)議選擇的，依照協(xié)議；沒有協(xié)議，有共同居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法；沒有協(xié)議，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法。
　�。ǘ⿺P棄最密切聯(lián)系原則，增強(qiáng)了規(guī)則的確定性
　　雖然對(duì)于涉外侵權(quán)行為適用與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的國家的法律，確實(shí)是當(dāng)今國際性侵權(quán)行為法律適用新發(fā)展的最顯著標(biāo)志，也是美國和歐洲各國在改革各自國家的國際私法時(shí)遵循的規(guī)則。但是最密切聯(lián)系原則也有其致命的缺點(diǎn)，即過于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學(xué)界擬定的《國際私法示范法》（第113條）將最密切聯(lián)系原則應(yīng)用到了侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則里，《適用法》在一般規(guī)則里還是完全的拋棄了最密切聯(lián)系原則，明確地規(guī)定了三種連接點(diǎn)及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態(tài)度。
　�。ㄈ┕餐瑢偃朔ǖ倪B接點(diǎn)單一化，明確規(guī)定共同居所地為連結(jié)點(diǎn)
　　以共同屬人法作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充適用規(guī)則，是各國的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國籍國法，二是共同住所地法。對(duì)住所地法主義和本國法主義這兩種不同屬人法的表現(xiàn)形態(tài)來說，住所地法主義在某種程度上更加反映了當(dāng)前國際私法作為私法的要求和本質(zhì)，相對(duì)而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊(yùn)含的法律理性精神也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及前者的，即住所地法主義。我國《民法通則》第146條不但對(duì)共同本國法之例外作了規(guī)定，而且也規(guī)定了共同住所地法之例外。但是，侵權(quán)案件到底適用共同屬人法中的哪一個(gè)連結(jié)點(diǎn)則依賴于法官的自由裁量權(quán)，這就增加了法律適用的不確定性�！哆m用法》改變了《民法通則》的規(guī)定，明確規(guī)定共同經(jīng)常居所地法作為侵權(quán)行為地法的例外，化繁為簡(jiǎn)，使法律的適用更具確定性。
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　　《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”當(dāng)事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權(quán)領(lǐng)域。它賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，這對(duì)責(zé)任歸屬和救濟(jì)賠償更為高效地解決提供了便利。

　　雖然第四十四條的規(guī)定突出了規(guī)則的確定性，并具有一定的創(chuàng)新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結(jié)合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
　　在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達(dá)成協(xié)議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當(dāng)大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬元的賠償數(shù)額，要求獲得更高的賠償。對(duì)于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場(chǎng)：“對(duì)此次事故中遇難的外籍旅客，將依據(jù)《適用法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，與中國籍遇難旅客實(shí)行同一賠償救助標(biāo)準(zhǔn)”。在此基礎(chǔ)上，鐵道部認(rèn)為，依據(jù)該法規(guī)定，應(yīng)適用侵權(quán)行為發(fā)生地法，即中國法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關(guān)外國法的主張。據(jù)此，鐵道部做出外籍乘客與中國乘客遵循同一賠償標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。那么這樣的一個(gè)結(jié)論是否具有說服力？第44條的規(guī)定到底有哪些問題呢？
　�。ㄒ唬┙�(jīng)常居所地含義不明
　　新的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則規(guī)定了“共同經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點(diǎn)，但是我國法律并沒有對(duì)共同經(jīng)常居所地作出明確規(guī)定，國外的法律也很少使用“經(jīng)常居所地”一詞�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第9條規(guī)定“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”該條規(guī)定里的“經(jīng)常居住地”可能是我國現(xiàn)存法律中與“經(jīng)常居所地”長得最相似的一個(gè)法律詞語。但是，《適用法》里的“經(jīng)常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經(jīng)常居住地”同一個(gè)意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實(shí)踐中的混亂。
　�。ǘ╆P(guān)于當(dāng)事人選擇法律的范圍
　　雖然《適用法》對(duì)當(dāng)事人選擇法律的范圍不加以限制的規(guī)定能夠防止出現(xiàn)損害國家利益的情形，符合意思自治原則的最新發(fā)展趨勢(shì)，有利于侵權(quán)之債的雙方當(dāng)事人對(duì)其利益進(jìn)行協(xié)商以有效地解決爭(zhēng)議。但是不可避免的一個(gè)問題是有可能導(dǎo)致當(dāng)事人的擇地訴訟，雖說這可以通過強(qiáng)行法，公共秩序保留等規(guī)則加以規(guī)制，而且當(dāng)事人一般情況下也不會(huì)選擇與爭(zhēng)議本身無關(guān)的法律，但是可能依然會(huì)有“漏網(wǎng)之魚”。從最密切聯(lián)系原則的角度上看，如果當(dāng)事人選擇的法律與侵權(quán)行為本身沒有聯(lián)系，無論從程序上，還是實(shí)體上可能都會(huì)對(duì)法院地國的法律秩序產(chǎn)生影響。即便最后因?yàn)闊o法查明而適用法院地法，也會(huì)浪費(fèi)司法資源，增加訴訟的時(shí)間。筆者認(rèn)為當(dāng)事人選擇法律的范圍應(yīng)當(dāng)與案件有實(shí)際的聯(lián)系，比如當(dāng)事人的屬人法，侵權(quán)行為地法，法院地法，當(dāng)事人的主營業(yè)地等，這樣規(guī)定既可以防止當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避，也符合當(dāng)今世界國際私法最密切聯(lián)系原則和意思自治原則融合的趨勢(shì)。
　　（三）關(guān)于侵權(quán)行為實(shí)施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的選擇
　　侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。當(dāng)二者分屬不同的法域，且各自法律規(guī)定不一致時(shí)，如何確定侵權(quán)行為地就成了一個(gè)需要考慮的問題。《適用法》出臺(tái)前，我國對(duì)于這一問題的規(guī)定在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對(duì)于法院而言，具有極大的靈活性，但對(duì)當(dāng)事人而言卻具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。一方面法官傾向于選擇對(duì)本國當(dāng)事人有利的法律，而損害另一方當(dāng)事人的合法利益，另一方面也容易導(dǎo)致法官傾向于選擇法院地法，有違事實(shí)上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規(guī)定，因此《民通意見》的規(guī)定依然是有效的。國際上對(duì)于此問題，一般都有明確的選擇，如德國、瑞士等國規(guī)定適用行為實(shí)施地法律，日本、泰國、意大利等國規(guī)定適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。
　　就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權(quán)行為發(fā)生在我國，但是對(duì)于外籍傷亡乘客而言，損害結(jié)果發(fā)生地則可以被解釋為其所屬之國家。由于美國和意大利的人均收入水平很高，其法律關(guān)于人身傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于我國，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會(huì)主張侵權(quán)行為地為損害結(jié)果發(fā)生地。而一旦出現(xiàn)這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權(quán)的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
　　筆者認(rèn)為：如果要進(jìn)行剛性立法的話，建議將現(xiàn)有的“適用侵權(quán)行為地法”改為“適用侵權(quán)行為實(shí)施地法”。因?yàn)檫@樣規(guī)定，可以在大多數(shù)情況下實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法所體現(xiàn)的意旨：對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生在我國的涉外侵權(quán)案件，這樣的規(guī)定既可以保證我國國民作為侵權(quán)人時(shí)不必因適用外國法而承擔(dān)其無法合理預(yù)期的、過于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也可以使我國國民在作為被侵權(quán)人時(shí)獲得《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的符合我國司法實(shí)踐的各項(xiàng)救濟(jì)。如果進(jìn)行柔性立法的話，我國可以實(shí)行弱者保護(hù)原則，規(guī)定適用兩者中對(duì)受害人更有利的法律。

　　四、結(jié)論

　　通過以上的論述，可以看出，《適用法》在涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)則制定方面比《民法通則》更加的系統(tǒng)，明確，更具實(shí)用性，突出了沖突法自身的價(jià)值取向。但是由于受各種條件的制約，《適用法》對(duì)于侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定并不完美�，F(xiàn)有規(guī)定如何更好地在法律的確定性和靈活性中間找到合適的平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的真正意思自治和法律的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)使受害人得到充分合理補(bǔ)償?shù)那謾?quán)法的價(jià)值取向，需要通過未來的司法實(shí)踐加以檢驗(yàn)，并不斷完善。