論文摘要 本文對兩大法系不同國家關(guān)于“緩刑”的理論、立法表述及實踐運作情況進行分析并得出“保護觀察”、“緩期宣告”、“緩期執(zhí)行”及“緩刑”之間以及“緩刑”制度不同內(nèi)涵和不同層面的指代，力圖厘清在我國的罪刑語境內(nèi)緩刑適用的期待與實然，并力圖能對實現(xiàn)《刑法修正案（八）》將緩刑與社區(qū)矯正對接的現(xiàn)實路徑進行有益的探索。

　　論文關(guān)鍵詞 緩刑 保護觀察 緩期宣告 緩期執(zhí)行 《刑法修正案（八）》 社區(qū)矯正

　　我國近年來緩刑的研究多以國外的“非監(jiān)禁刑” 、“社區(qū)刑罰” 、“刑罰輕緩化”等等“國際潮流”和在此潮流中其他國家對“緩刑”適用和提倡作為背景依據(jù)和理論前提。但很多討論所涉及的“緩刑”，所涉及的含義和范疇并沒有完全建立在對“緩刑”這個刑罰制度的統(tǒng)一認識之上，從而對相關(guān)研究的理論和現(xiàn)實意義有所減損，也因此，本文將從“緩刑”概念本身的指代切入。

　　一、“緩刑”與probation——英美法系的考察

　　關(guān)于緩刑的起源，國內(nèi)和國外的都有三種觀點：英國、美國、法國和比利時：認為產(chǎn)生于英國是基于英國1841年的“具結(jié)保釋（bail）”做法，英國學(xué)者、德國學(xué)者持這種觀點較多；認為最初產(chǎn)生于美國是基于1870年的波士頓緩刑法，并認為最早的緩刑實踐是“緩刑之父”奧古斯塔斯的自愿行為。我國很多學(xué)者持這種觀點，并基于此認為“英美法系的緩刑早于大陸法系。美國的緩刑實踐行為早于英國”；認為“緩刑作為一種特殊的刑罰制度產(chǎn)生于19世紀后半葉的美國，盛行于19世紀80年代的大陸法系，得到大陸法系舊派和新派的學(xué)者肯定后，登上大陸法系各國立法的殿堂”。認為“緩刑”產(chǎn)生于法國和比利時的觀點則和前述兩種觀點沖突較大，該觀點認為“現(xiàn)代意義的保護觀察制度起源于美國，而現(xiàn)代的緩刑制度起源于法國和比利時，是首先由法國參議員布倫格倡導(dǎo)的，本文同意第三種觀點。在討論“緩刑”最早產(chǎn)生與哪個國家的問題時所看到的不同見解，，筆者認為存在一些“學(xué)術(shù)不同認識”范疇之外的混淆，并且主要是基于對“probation”一詞的不同翻譯和理解，把“probation”簡單等同于“緩刑”是不對的。
　　下面，本文將分別討論“緩刑”及與其相關(guān)的probation、保護觀察或者“保護監(jiān)督”與“緩予宣告”的概念：
　　關(guān)于緩刑的最早形態(tài)和緩刑制度的形成，我國有的學(xué)者認為：“緩刑的前身淵源于英國習(xí)慣法上的‘恩賜牧師’和‘具結(jié)保釋’。近代意義上的緩刑是由美國波士頓人約翰·奧古斯塔斯于1849年前后創(chuàng)立的。……約翰·奧古斯塔斯的緩刑實踐，對于緩刑制度的產(chǎn)生具有、形成具有劃時代的意義。經(jīng)近世法學(xué)家考察認為，1870年波士頓最先適用緩刑制度，即波士頓緩刑法。英國1887年的初犯者考驗法，將實踐上已經(jīng)施行的暫緩宣告制予以法律化 。”
　　從英國最早的實踐來看，“緩刑”的英文表達應(yīng)該為“suspended sentence”，是對判決延遲執(zhí)行，只釋放罪犯，不包含監(jiān)管，對犯人沒有法定的監(jiān)控，一旦被指控犯新罪并交付審判，將被視為重犯，并在刑法上從重。而在當今英美國家的刑罰體系中，緩刑和保護觀察是同時存在的，也就是說probation有了兩層含義，多數(shù)情況下，緩刑與剝奪自由刑直接聯(lián)系，保護觀察則與剝奪自由刑沒有關(guān)系，二者是并列的判決方法。緩刑”在我國刑法的英文版中被譯作“suspension of execution of sentence”而不是probation，這也側(cè)面說明實際上被討論的“probation”問題，更接近的是我國緩刑制度中的“緩刑考驗監(jiān)督”以及我國緩刑制度的源文件日德模式下對緩刑人的“保護觀察”。

　　二、“緩刑”與“緩予宣告（判決）”、“緩予適用（刑罰）”、“緩予執(zhí)行（刑罰）”——大陸法系的考察

　　19世紀正是資本主義各種矛盾日益尖銳，社會革命頻繁發(fā)生，犯罪現(xiàn)象大量增加的時期。許多人認為監(jiān)禁判決是有害的，尤其對于初犯。正像增加累犯之刑一樣，要求減少對初犯、輕罪犯的監(jiān)禁判決，特別是避免短期自由刑。1884年布倫格提出刑法個別化原則和古典刑罰理論結(jié)合提出緩刑法案，并力主其通過。他說“如果一個法律是好的，一個懲罰措施是有效的，僅僅與罪行相稱是不夠的，還必須符合那個人的狀態(tài)”。從1885年羅馬舉行的刑法及監(jiān)獄會議開始，上述問題一直成為刑法學(xué)界議論焦點。以布倫格1884年法案為藍本的比利時緩刑法于1888年成為法律，1889年生效，成為世界上第一部緩刑法。它授權(quán)法官可以緩予刑罰執(zhí)行，并把緩刑定義為“由執(zhí)行威脅構(gòu)成的刑罰”。法國于1891年通過緩刑法：“這個緩刑的警告是足夠有效的，因為有更嚴厲的制裁懸在被告頭上，以至于他不得不規(guī)范自己。日本和韓國的“緩刑制度”非常相似，日本“關(guān)于‘刑的執(zhí)行猶豫（即緩期執(zhí)行）及免除’的法案則于1901年刑法修正案中提出并在1905年早于新刑法而被通過” “關(guān)于刑罰執(zhí)行猶豫之件（法律第70號）采用了以附條件的特赦主義為基礎(chǔ)的執(zhí)行猶豫制度，但現(xiàn)行刑法采用了附條件有罪判決主義，二戰(zhàn)后昭和22年又將范圍擴大到三年以下及5000日元罰金。昭和28年增加承認再次猶豫+保護觀察，昭和29年初次猶豫也加保護觀察” 韓國也在刑罰的執(zhí)行猶豫情況下，可命令實施保護觀察或者社會服務(wù)或受訓(xùn)。一般來說保護觀察是被判有罪的犯人中把認定比其監(jiān)禁處遇更有必要進行社會處遇的人委托給特定人，進而通過對其行為狀況的指導(dǎo)、監(jiān)督、援護不致使其再犯罪并能夠正常復(fù)歸于社會的制度。

　　三、我國的緩刑

　　1.我國緩刑的起源。我國緩刑制度的立法過程與日本新刑法的產(chǎn)生有著相似的背景，都是為了避免和抵抗“治外法權(quán)”，而并非有一個社會內(nèi)部自發(fā)的制度化過程。1906年9月1日，清廷確立了變法修律和立憲的基本原則，其中第2條即是“大體效法日本”。由日本法學(xué)家岡田朝太郎擔任顧問，1907年下半年編成《大清新刑律草案》，1910年憲政編查館核定并定名為《大清新刑律》，1911年1月25日正式公布�！缎滦搪伞吩谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了當時“新派”的特殊預(yù)防理論，如對青少年的感化教育，緩刑、假釋等有利于罪犯走上自新之路的制度。緩刑在立法過程中受到很多質(zhì)疑，但多數(shù)都對這一制度的立足點予以肯定，只是認為“實不宜”、“設(shè)備不易”等。同樣的意見和認識在美國“probation”立法化最初階段和英國引進“probation”的時候也有討論，并且這也正是何以“保護觀察”或者“緩刑監(jiān)督”是最熱的討論話題并且多數(shù)在社會學(xué)和犯罪學(xué)甚至是醫(yī)學(xué)、精神病學(xué)領(lǐng)域討論的原因。

 

 

　　2.我國現(xiàn)行緩刑制度。我國現(xiàn)行刑法一直沿用的緩刑制度應(yīng)該從1950年中央人民政府司法部《關(guān)于假釋、緩刑、褫奪公民權(quán)等問題的解釋》規(guī)定說起：“緩刑一般適用于對社會危害性較小的、處刑較短的、且依據(jù)具體情況又暫不執(zhí)行為宜的徒刑。”1953年12月最高人民法院《關(guān)于緩刑問題的意見》的復(fù)函和1957年4月2日、1964年8月13日、1964年8月27日、1964年9月19日的有關(guān)批復(fù)，都對在實際審判工作中，如何適用緩刑作了規(guī)定。79年刑法具體規(guī)定了緩刑的條件、法律性質(zhì)、內(nèi)容及后果，確立了緩刑在刑罰制度體系中的地位，97年刑法關(guān)于緩刑問題做了一定的修改，但關(guān)于緩刑的核心內(nèi)涵都沒有改變，理論領(lǐng)域的認識也是比較統(tǒng)一的，即指對被判處拘役和3年以下有期徒刑的罪犯，根據(jù)其悔罪表現(xiàn)及人身危險性暫緩執(zhí)行刑罰，規(guī)定一定考驗期，如此期間未再犯新罪，原判刑罰不予執(zhí)行。2011年5月1日期實行的《刑法修正案（八）》在原有緩刑規(guī)定基礎(chǔ)上，規(guī)定“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當宣告緩刑：犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)，違法法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。”
　　在《修正案（八）》之前，我國緩刑制度從形似的角度應(yīng)該更切近大部分大陸法系國家的緩刑制度，也就是普通緩刑，而不附加專門的“保護觀察”或者“社區(qū)矯正”的。但是從內(nèi)核來看，我國現(xiàn)行緩刑制度的肇始并非是如英、美或者法國、比利時那樣，是現(xiàn)代化國家面臨的刑罰相對失效的情況，而是在新政權(quán)的建立初期，對一部分罪行相對較輕并且從犯罪類型上即可排除再犯和人身危險性的犯罪人，從利于生產(chǎn)、生活的角度，適用的一種在法律層面的給予否定評價但從懲罰角度，尤其是剝奪人身自由的刑罰，則是以不剝奪為一般情況的一種政策性較強的刑罰制度，也就是說不是針對一類由于自身原因而在行為模式上需要監(jiān)管、矯正的“失范”人群，而更多的是一種“事出有因”而“情有可原”的犯罪人，這也是為什么我國現(xiàn)行緩刑制度一度常常與死緩制度一并進行討論的原因，都是出于一種“以觀后效”的立法和司法策略。

 

 

本文編號：12766